刘湘娟、孟楠：从新疆剿匪斗争看中国共产党的民族政策

1949年9月25日爆发的新疆和平起义及12月1 7 El新疆军区、新疆省人民政府的成立，使新疆历史翻开了新的一页。然而正当新生的人民政权刚刚建立之际，天山南北各地相继发生了大规模的反革命暴乱，严重威胁着新疆各族人民的生命财产安全和社会的安定。中国人民解放军在中国共产党的正确领导下．在全疆各族人民的支持下．与叛乱匪徒进行丁艰苦的斗争并最终取得胜利。

“法律人思维”是怎样形成的——一个生态竞争的视角

党管政法的组织基础与实施机制

胡永恒：一元化领导体制下的司法“半权”

资本主义社会的法治：旧上海与芝加哥

人民陪审员制度的核心问题与改革路径

领导干部干预司法的制度预防及其挑战

苏力：“司法独立”问题再思考：中国司法中的政党

姜峰：法院“案多人少”与国家治道变革 ——转型时期中国的政治与司法忧思

王涌：技术主义的司法改革可以走多远？

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中央集权的简约治理——微山湖问题与中国的调解式政体

萧功秦：从碎片化中国到革命中国

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立法官僚的兴起与封闭

党管政法：党与政法关系的演进

刑事案件律师庭外造势的几个问题

林维：中国死刑七十年：性质、政策及追问

《消失的真实——现代社会的思想困境》

非制度化因素对法院就地化解纠纷的影响及其意涵

刘湘娟、孟楠：从新疆剿匪斗争看中国共产党的民族政策

《西北民族研究》2004年第1期

1949年9月25日爆发的新疆和平起义及12月17日新疆军区、新疆省人民政府的成立，使新疆历史翻开了新的一页。然而正当新生的人民政权刚刚建立之际，天山南北各地相继发生了大规模的反革命暴乱，严重威胁着新疆各族人民的生命财产安全和社会的安定。中国人民解放军在中国共产党的正确领导下．在全疆各族人民的支持下．与叛乱匪徒进行了艰苦的斗争并最终取得胜利。玉玺主编：《新疆平叛剿匪》(2000年5月出版)，这是一部以档案资料和回忆录为内容的资料性丛书。

一、50年代初期新疆匪患的特点

和平解放前的新疆是一个地处偏远、民族杂居、经济文化相对比较落后的地区。居住在这里的少数民族尤其是哈萨克族大都以游牧经济为主，90％以上的牧民仍过着相当原始的游牧部落生活。[①]牧区普遍存在带有血缘关系的氏族部落制度，牧民对部落首领有很强的依附性。而发动武装叛乱的少数反动头人往往是拥有大片牧场的封建主，他们不仅熟悉地理环境．还拥有大量草场、牲畜和自己的武装。新疆的少数民族几乎全民族信仰宗教，宗教信念在广大农牧民中有很深的影响。历史的原因，尤其是在解放前封建军阀和国民党的反对统治，造成了新疆少数民族和汉族之间一定的隔阂。加之新疆和平解放之初，国民党军政特务基本上都留了下来，[②]他们企图依靠天山南北的封建牧主建立反动根据地，梦想长期与我军对抗，配合美帝国主义对我国的侵略，配合将介石反攻大陆．因此导致新疆社会秩序一度非常混乱。

上述情况决定了中国共产党和人民解放军在新疆平叛剿匪、恢复社会秩序的过程中．必须充分认识到新疆情况的复杂性、特殊性和艰巨性。如何正确地执行党的民族政策，增强广大少数民族对党的民族宗教政策的了解，以尽快平定匪乱，这是摆在党中央和新疆党政军组织面前的一个严峻的问题。

建国初期，策动和参与新疆地区武装叛乱的土匪有四万多人，裹胁少数民族群众十一万多人，[③]主要股匪是乌斯满、贾尼术汗、尧乐博斯、乌拉孜拜、哈里伯克、萨力士、胡塞音、谢尔德曼等．其中以乌斯满为首的叛匪势力最大、影响最广、叛乱延续时间最长。这些股匪先后在全疆各地发动武装叛乱，并波及甘、青、藏等省区，对新疆的社会安定和各族人民的生活造成了严重影响。

发生在新疆境内的以乌斯满匪帮为代表的武装叛乱有以下特点：

第一，从叛匪活动的区域上看．叛乱波及天山南北．但以北疆地区为主，活动中心主要在东疆牧区。

北疆区：叛匪主要在新疆首府迪化附近的昌吉、景化(今呼图壁)、绥来(今玛纳斯)、阜康、奇台、术垒等地活动。乌斯满匪帮最早活动于北疆阿山地区，1947年曾在阿山地区抢劫28天，逼迫三千六百多户哈萨克牧民，驱赶二十多万头牲畜背井离乡，近两万人的青河县几乎被掳掠一空。[④]在三区革命军的打击下，乌斯满流窜到奇台、术垒一带。1949年9月28日至30日，美国驻迪化副领事马克南赴孚远(今吉术萨尔)召集乌斯满、贾尼术汗等密谋，指使乌斯满阻挠和破坏新疆的和平解放。10月2日，马克南给乌斯满提供了黄金25两作为叛乱经费，[⑤]鼓动乌斯满东移巴里坤草原组织武装叛乱。马克南离开后，乌斯满很快在奇台南部的渠根达牧场召集亲信商议，决定将主力移至镇西(今巴里坤)，并策划以镇西为基地，东向哈密，西向迪化组织叛乱活动。乌斯满命令乌拉孜拜等人负责策划昌吉、呼图壁一线叛乱，哈里伯克等负责挑动南山一带的叛乱。阿得力汉、莫木拜等负责阜康一线，他自己带着胡塞音、萨力克在吉木萨尔、奇台、术垒一带活动并向东迁移。在得知乌斯满等人的叛乱消息后．新疆军区迅速组建了剿匪指挥部。1950年3月16日，新疆军区发出调动部队前往昌吉剿匪的命令：“查近来叛匪活动甚急．并勾结各地反革命匪徒扰乱社会治安．破坏革命秩序，着令战五团进驻昌吉……于昌吉继续进行搜剿任务。”[⑥]同日王震又发布了《新疆军区关于作好剿灭乌斯满股匪准备工作的通令》，对剿匪任务做了具体部署。剿匪斗争首先从乌鲁木齐以北的昌吉、景化(今呼图壁)、绥来(今玛纳斯)一带开始，继而向乌鲁木齐以东的阜康、奇台、木垒河一带推进。

东疆区：叛匪以镇西(今巴里坤)为基地，在伊吾、哈密、鄯善、吐鲁番等地活动。在北疆股匪遭到人民解放军沉重打击后．乌斯满等将主力移到巴里坤的大小红柳峡一带，企图控制东疆和北塔山、阿勒泰山之间的重要通道，同时，又在伊吾、巴里坤、哈密一带残杀抢劫群众，伏击人民解放军和来往车辆，指使伊吾县县长艾拜都拉率部围攻伊吾县城达四十多天，妄图占领哈密，切断新疆通往内地的交通。这使东疆地区的人民生命财产安全受到严重威胁。1950年4月29日，新疆军区发出了关于追剿乌斯满、尧乐博斯股匪的作战命令。1950年5月，新疆军区北疆剿匪部队从东路大军对叛压主力盘踞的大小红柳峡、纸坊一带以及巴里坤与伊吾两县交接处的莫钦乌拉山东段进行了大规模围剿，经过大小六十余战，捣毁了乌斯满的老巢，毙、伤、俘匪四千余名，活捉匪首贾尼术汗。[⑦]东疆区可以说是剿匪斗争的主战场。

南疆区：这一带的匪乱主要集中在塔克拉玛干沙漠以东地区以及甘青新交界地带。股匪主要是哈里伯克、萨力士、胡塞音等，他们以甘青新交界地带的铁木里克(今青海省西海蒙古族藏族自治州西部)为据点，在和硕、焉耆、若羌、且末、米兰等地进行骚扰和破坏话动。早在1950年1月，哈里伯克、萨力士等匪首率部流窜于和硕一带进行抢劫，新疆军区发布了关于歼灭和硕一带土匪的命令。明确指示：“本军区有保护该地各族人民生命财产安全之任务，决将该匪坚决歼灭之。”1950年8月28日，王震在给朱总司令的报告中说：“对若羌以南，新、青、藏边之胡塞音、哈力伯克等部落匪首，现仍在做瓦解工作，准备军事进剿，以达占领匪巢铁木里克。”南疆区的股匪虽然在叛乱时间上与乌斯满股匪有先后，但在叛乱中与乌斯满也多有联系．当乌斯满、尧乐博斯发起武装叛乱遭受沉重打击后，便南逃投奔哈里伯克等股匪，逃窜到甘肃境内。除胡塞音等股匪外，南疆区基本没有其他匪乱。1951年，南疆军区在铁木里克对匪徒进行了追剿，并在甘青交界的海子地区活捉了乌斯满，南疆股匪基本肃清。

1950年6月，毛泽东对全国肃特剿匪工作给予指示，指出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务恶霸及其他反革命分子。在这个问题上必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策。[⑧]

新疆军区党委根据中央总方针，结合新疆的实际情况一明确新疆剿匪的基本方针是：“军事打击，政治瓦解，依靠和团结各少数民族和广大人民群众。”[⑨]提出具体原则是：对匪首和胁从者、反动头人和部落头目区别对待；对拥护政府和解放军的各族群众，帮助他们解决各种困难，保护生命安全；对持中立态度、不帮匪特的，团结他们，使之靠拢政府，决不损害他们的牲畜财物；对被威胁、欺骗参加抢劫的各族群众，争取帮助他们摆脱土匪控制，教育他们归向政府，让他们带回牲畜和财物，帮他们重建家园，并尊重他们的风俗习惯和宗教信仰；对少数一贯为非作歹的匪首，怙恶不悛、敢于顽抗者，集中优势兵力，坚决彻底围剿。但被俘和投降后．同样尊重其人格和风俗习惯，决不侮辱虐待。由此可见，新疆军区在遵循党中央的总方针下提出的这种区分对待不同情况，保护少数民族群众权益的剿匪政策，不仅打击和分化了叛匪势力，同时也体现了共同纲领中的民族平等团结原则，为新疆剿匪斗争的胜利提供了根本保证。

桑本谦：“法律人思维”是怎样形成的——一个生态竞争的视角

法律和社会科学（2014）第13卷第1辑第1—25页

一个背叛经济学逻辑的法律制度会减损社会福利，而相对贫穷的社会自然更容易成为生态竞争中的失败者。尽管“理性人思维”是主宰决策的基本思维方式，但要求人们在作出任何决策之前精确比较成本收益是不现实的。为了降低决策成本，人类在进化过程中逐渐获得了一些简化思考的替代性思维，其中最重要的就是直觉和情感，他们已经通过遗传固定为人类心智的一个组成部分。认知科学的研究表明，当人们面对一个问题时，直觉和情感会首先作出判断，然后通过理性思考去检验并修正这个判断，进而作出决策。理论上，只要简化决策的收益足以补偿决策失误的预期损失，那么，将决策立足于直觉和情感就仍然是划算的。这种表面上的不理性隐藏着一种更深刻的理性。也正是在这种意义上，已经进化出了直觉和情感的“糊涂虫”会在生态竞争中打败那些只依靠精确计算来作出决策的“精明鬼。”可见“难得糊涂”不仅是一种可取的生活策略，而且是一种占优的进化策略。

“公平感”是人们在进化过程中逐渐获得的一种道德直觉。在利益分配或损失分担时，人们经常无力精确比较不同方案的成本收益，公平感一旦进化出来就可以在很大程度上缓解这一难题。由于公平感只是对成本—收益分析的模糊处理，所以后者仍是前者的基础。如果在某个社会中被大众接受的公平观念与利益最大化或成本最小化原则背道而驰，那么这个社会就很容易成为生态竞争中的失败者。这也意味着，存活至今的人类社会中人们共同认可的公平观念与经济学逻辑是大致吻合的。简单地说，效率和公平是一回事，两者之间的矛盾是人们假想出来的。一般来说，谁能以较低的成本避免某个事故、完成某个任务、披露某个信息、避免某个错误或为某个意外事故提供保险，谁就要承担相应的责任。这与市场和社会分工的逻辑是一致的。这个逻辑还塑造了我们共同遵守的公共道德。

郑智航：党管政法的组织基础与实施机制——一种组织社会学的分析

《吉林大学社会科学学报》2019年05期

党的领导机制嵌入国家政权体制，是中国政治体制的一个基本特征。以党管政法为主要表现形式的政法体制就是这种党的领导机制嵌入国家政权体制的重要组成部分。

组织社会学主要研究行动者在既定的组织结构中的动态依赖关系和组织结构与行动者之间的关联性。

党管政法这一思想和体制起源于陕甘宁边区政府的法律实践，是中国共产党在长期革命历程中不断通过锻造和积累而形成的一项基本治理经验。为了有效实现党管政法这一目标，中国共产党根据时势发展，不断调整党管政法的组织机构，重构政权合法性的生产机制。

在陕甘宁边区政府成立和发展过程中，中国共产党就十分重视法律工作，其按照“五一施政纲领”的要求进行政权、经济和文化建设。按照该纲领的要求，中国共产党领导的边区行政机关与边区民意机关实行“三三制”的组织原则。虽然这种组织安排能够极大地调动党外人士参加抗日战争，但是与中国共产党的组织目标存在很大差距。特别是1942年6月至1943年底，在李木庵的主持下，中国共产党进行了一次司法改革。这次改革过分强调法律非阶级属性的做法，强调司法工作的中立性和非政治性，通过法院的审判独立来实现这一目标;强调法律程序在司法过程中的重要性，加强司法管理过程中的规范化;强调司法工作的职业化和专业化，提升司法人员的专业化水平和程度。这种作法直接削弱了党在政法工作中的地位，从而影响到中国共产党向基层社会的权威渗透，背离了中国共产党动员广大人民群众的组织目标。

为了提升中国共产党在政法工作中的地位，加强边区政府的政权建设，实现边区政权的人民性，边区政府开始酝酿修改“五一施政纲领”，建立和完善了中国共产党对政权建设的领导机制。1945年，边区政府成立了以谢觉哉为负责人的宪法研究会。在问题的讨论过程中，宪法研究会一再强调边区政权的人民性，强调党的组织目标是团结和带领人民群众实现新民主主义革命的任务。因此，宪法委员会也就成了党领导政法工作组织机制的雏形。为了更好地推进这些工作的展开，1946年6月，中共中央书记处批准成立了法律研究委员会。法律研究委员会从中国共产党的根本宗旨出发，将中国共产党的组织目标植入民法、刑法、诉讼法、县乡自治法等法律以及财务、行政、合作社、公司、税务等条例之中。中国共产党通过这种“给人民以看得见的物质福利”的方式，充分地激励了广大人民群众的革命热情，实现了调动人民群众参与民主主义革命的目标。1948年，中共中央发布《关于中央法律委员会任务与组织的决定》，明确规定了中央法律委员会的工作任务和工作机制。

经过近半个世纪的艰难探索，中国共产党终于确立了以中央政法委员会为组织机构的党管政法的基本模式。这种组织机构的建制包含了党对政法工作的领导和集体决策这样两个最基本的要素。这种模式的确立具有强大的组织社会学基础。

中国共产党是以马克思列宁主义为指导思想而建立起来的、经由暴力革命和武装斗争而夺取政权的无产阶级政党。它作为一个政治组织，其主要的组织目标是将广大人民群众动员起来，带领广大人民群众实现自身的根本利益。然而，广大人民群众无法从自在阶级上升为一个自为的阶级，无法认识到自身真正利益之所在。中国共产党的首要任务是揭示人类社会发展的规律，帮助无产阶级充分认识到自身的根本利益。这种“规律—使命式”代表理论要求中国共产党对社会生活进行全方位地介入，通过“身体在场”的方式，让广大人民群众从道德和理性两个方面切实感受到中国共产党具有的优势。

政法领域是中国共产党组织目标实现的一个重要场域。在陕甘宁边区的法律实践中，中国共产党曾经在1942年6月至1943年底这段时间内放松了对政法工作的领导权，试图用西方的以司法独立为核心理念的司法理念来构建边区的司法制度。这种作法违反了民众对中国共产党纯真质朴的直观感受，甚至引起了民众对中国共产党的组织目标的质疑。例如，按照过去苏区的法律规定，地主资产阶级分子与工农分子犯同样罪行的，对工农分子酌量减轻处罚。司法改革放松了党对政法工作的领导以后，法院对地主阶级和工农分子处以同等刑罚。这引起了民众的不满。

通过党管政法的方式，中国共产党能够有效地将党的组织目标置入国家事务中，从而充分发挥中国共产党的先锋队作用。其实，法律是一套具有强烈价值取向的规范体系，掌握了法律的发展方向，也就能掌握社会秩序和国家政体的发展方向。在新民主主义革命时期，中国共产党的一项重要任务就是要推翻维护封建地主和官僚资产阶级利益的旧法统，建立一套体现无产阶级利益的规范体系。中国共产党作为人民群众中的“先知先觉者”，事先掌握了保护无产阶级利益的法律制度的基本规律。党管政法就是要强调中国共产党充分运用其所掌握的法律制度的基本规律，去引导政法工作朝着中国共产党预先设定的目标方向发展。唯有如此，广大人民群众才能真正地感知到中国共产党的组织目标，从而实现党对广大人民群众进行革命动员的目的。

从设立政府或党的机构来管理政法工作的初衷来看，都是为了解决具体政法部门因知识有限而引发的组织决策困难的问题。政法委员会的任务就是帮助行政首长解决政法部门的具体问题，从而指导具体的政法部门作出决策。特别是从政府政治法律委员会发展到中共中央法律委员会以后，中国共产党通过这一组织机构，一方面能够收集有关政法工作更多的信息，提升党在政法工作方面决策的科学性;另一方面将党的意志和党对政法工作的基本规律的认识嵌入国家机构中，从而增强政法机关决策的科学性。

随着社会的发展，政法机构工作人员的整体水平得到了提升，但作为国家机构而存在的政法机关往往由于信息不对称，难以准确把握中国共产党有关政法工作的相关精神，从而难以在具体的组织决策中贯彻中国共产党的相关精神。另一方面，不同的组织往往具有不同的利益诉求和决策行为的出发点，它们对信息的收集和处理都会受利益诉求和决策行为的出发点的影响，很难确保组织在决策过程中的公允性。就法院和检察院而言，虽然它们都是国家的司法机关，但它们的出发点和工作职责是存在差异的。这种差异往往会影响它们对中国共产党有关政法工作指导思想的认识和把握。为了防止这类现象发生，中国共产党试图通过党管政法这一机制来对政法机关进行协调和统合。另外，确立党管政法机制有助于将党的权威渗透到政法机关的决策活动中，从而将党的意识形态和整体精神嵌入到具体的政法活动中。赖静萍认为，各级组织在面对层出不穷的新情况时，都具有重视上级权威、集中于“一”的强大惯性。党的归口管理机构能够为对应的行政机构和政法机构提供决策方案，填补政治体制中的诸多缝隙。赖静萍:《当代中国领导小组类型的扩展与现代国家成长》,《中共党史研究》,2014年10期。

从组织决策的形式来看，通过党的政法委员会来实现党管政法的目的这一机制，有助于发挥中国共产党的集体决策的优势。于显洋认为:“集体决策需要各类专家充分表达意见，参与决策的人越多，讨论的问题也就越全面，也能够从不同角度观察问题，从而使决策群体的知识结构和专业背景趋于合理。”于显洋:《组织社会学》,北京:中国人民大学出版社,2001年。政法委员会贯彻的就是一种集体决策的方式。它实行民主集中制，书记主持政法委员会的工作，各委员集体研究制定政法委的部署、决定、规定和要求，并贯彻落实到本部门本系统的工作中。在具体的政法工作中，政法委员会往往会联同公安机关、法院和检察院等部门集体研究，提出重大决策部署和改革措施的意见和建议。

党管政法的另一个组织社会学基础，是这种机制能够在一定程度上解决政法工作中各个政法机关因分属不同的体系而出现的合作困境的问题。按照贺东航和孔繁斌的说法，合作困境主要是指各个机构之间“在职能、资源、信息、利益等方面因为不能满足多元组织主体充分整合、及时交流、高效利用的一种状态” 贺东航、孔繁斌:《公共政策执行的中国经验》，《中国社会科学》，2011年5期。之所以会出现这种合作困境，其原因主要有以下几个方面:

一是压力型体制不利于压力在政法机关之间进行横向传导。随着中国科层制的发展与完善，中国的权力系统逐步呈现出压力型的特征。荣敬本：《“压力型体制”研究的回顾》，《经济社会体制比较》，2013年6期。在这种压力体制下，各级组织机构更多被视为上级组织机构的延伸。马伊里：《合作困境的组织社会学分析》，上海人民出版社，2008年。它通过这种压力纵向传导的方式，保障上级的指令在下级得到有效服从和执行。然而，这种体制无法保证上级压力在下级各横向组织机构中进行有效传导，从而出现了各横向组织之间的不合作的问题。

二是制度漏洞或灰色地带在一定程度滋生了政法机关之间的不合作。制度漏洞是制度制定者在制定过程中没有预见到某种情况或虽已预见到但仍然保留下来的制度缺陷。制度灰色地带，是指“一种现有政策、法规对资源跨部门流动持不主张但又不明确反对的模糊态度的情况”。在现有体制下，横向组织机关不会因为采取了某些资源共享的措施而获得更多的激励。相反，“这种共享行为可能因产生的某些不可控后果而被追究责任”。为了避免这种后果的发生，横向组织机关往往会采取“多一事不如少一事”的“鸵鸟政策”，甚至是相互推诿责任。

三是地方政府逐利化倾向。随着在经济活动中积极性和主动性的增强，地方政府愈来愈呈现出明显的逐利化倾向，愈来愈从“代理型政权经营者”走向“谋利型政权经营者”。在这种逐利化倾向的驱使下，地方政府存在着“搭便车”的心理。它们往往不愿意甚至避免承担更多政法方面的责任。

面对政法工作中出现的横向相关部门合作困境的问题，中国共产党强化了党管政法这一原则，不断强化政法委员会的监督、统筹、协调、督查和检查等职能。2018年3月，中共中央印发了《深化党和国家机构改革方案》，进一步强化了政法委员会通过发挥组织协调作用来解决各部门在政法工作中出现的合作困境的问题。实践中，中国共产党通过党管政法这一机制确实解决了大量横向相关部门不合作的问题。

在中国现实语境下，党管政法这一机制具有深厚的组织社会学基础。它有助于中国共产党作为执政党的组织目标的实现，有助于各级政法部门进行具体的组织决策，有助于解决政法部门以“孤岛现象”为主要表现形式的合作困境问题等。为了充分实现党管政法这一机制的制度功能，中国共产党利用了党管干部、归口管理和意识形态机制等一系列的组织机制。

党管干部是党管政法机制生成的先决条件。从本质上讲，党管干部体现的是中央通过治官权来实现治民权的基本逻辑。它内生于政治集权与行政分权的治理结构之中。中国共产党主要执掌包括选拔、任免、考核地方官员权力等在内的治官权。中央政府则按照按属地管理原则，把对企业和民众的行政管理权下放给地方政府，形成“中央治官，地方治民”的结构。在此过程中，中国共产党能够通过垂直管理机制直接插入基层政权体系和基层社会治理格局。从外在表现形式来看，党管干部机制主要体现为中国共产党在推荐和管理重要干部方面享有领导权，各级党委对党员干部享有监督管理权，在对干部灌输党的思想、传播党的政治理念方面享有教育培训权等。

周雪光:《组织社会学十讲》, 北京:社会科学文献出版社, 2003年。

杨伟民:《组织社会学的产生和发展》, 《社会学研究》, 1989年2期。

W. R.斯科特:《对组织社会学50年来发展的反思》,李国武摘译, 《国外社会科学》,2006年1期。

胡永恒：一元化领导体制下的司法“半权”——以陕甘宁边区治理为例

“司法半权”这一词汇是根据地时期人们对司法的一种描述或概括。所谓半独立，即既独立又不独立，是一个充满辩证法的概念，在不同语境、不同场合下可作不同解读。正因如此，它也容易导致理论和实践中的混淆与困扰。

1939年1月，边区第一届参议会通过《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》，并在这一宪法性文件中确定了边区“两权半”的政权结构。“两权”指立法权和行政权，分别由参议会和政府机关行使；“半权”指司法权，由司法机关行使。司法机关在政治上、行政上要由党和政府领导，只是在行使司法职权时保持独立。一方面，司法隶属于行政，另一方面，边区赋予司法机关独立审判的权力。这一政权结构不同于西方的三权分立体制，司法与行政不是并列关系，而是从属关系。而且，边区的立法、行政、司法均须受党的绝对领导。三权之间虽有所区分，但目标一致，都为实现党的目标服务，彼此须协调配合、团结一致。概言之，三权之上，尚有党权；三权之间，分工合作大于分权制衡。

所谓“一元化”体制，即一切由党领导的体制。一是在同级党政民各组织的相互关系上，党的组织领导一切。二是在中共党内的上下级关系上，“个人服从组织，下级服从上级，全党服从中央。从第一点来看，司法机关与各行政机关、民间团体一样，都是党领导下的组织，只是分工有所不同，并无特殊地位；从第二点来看，法官审理案件也需听从领导意见，下级法院服从上级法院。

在一元化体制下，边区司法较强调政治性、阶级性，为党的中心工作服务。党的工作重心变化，司法政策亦随之变化。如，边区前期战争局势较为紧张，司法的专政功能就颇为突出。在党确立统一战线政策后，死刑政策就变宽松了。

在一些重大案件中，司法机关更是要向中央请示汇报。革命功绩并非绝对的豁免理由，如此判决的背后当有更深层的政治考虑，即维护党内、军内安定团结的大局。

数年之后，在延安的一次批判会上，边区政府秘书长罗迈（李维汉）毫不讳言地指出：“判决独立是不可能的事情, 要独立只是出庭的时候不受干涉，但判决是断不能独立。有些案件要请示党团、请示西北局，甚至请示毛主席、请示中央，根据上面所定的处理方向，去调查收集资料。”在他看来，司法独立是国民党的做法，共产党不应该搞；要独立也只应是庭审时独立，判决时不能独立。依照他的主张，“制度最根本的一个问题是民主集中制的一致精神的贯彻，从政府贯彻到法院，从法院贯彻到分庭推事，一直到下面。你审判的对不对由上面统一来审核，审判错了你再重审，这样才能保证党的全部领导”。

罗迈关于审判的主张，与其关于边区政治体制的主张是一致的，即“边区的政权结构应是立法、司法、行政统一的一元化的民主集中制”。民主集中制是列宁在建党时期提出来的，目的是为了克服组织涣散的状态，以增强党的凝聚力和战斗力。早期中共也存在组织涣散之弊，因此，中共“二大”在共产国际帮助下，制定了中央集中制的决议案，提出以“集权精神与铁似的纪律”组党、管党。随着中共在严酷的革命环境中成长壮大，集中制也日益成为牢不可破的组织原则，并在理论上日益成熟、完善为民主集中制。1945年，毛泽东在《论联合政府》中把其含义概括为“在民主基础上的集中，在集中指导下的民主”。从理论上讲，在作出决策的阶段实行民主，可以集思广益；在执行决策的阶段实行集中，可以保持执行的高效率。因此，如果实践得好，民主集中制可以发挥巨大的政治能量，但在运行中也容易出现“有集中，无民主”的状况。毛泽东曾把党的政治领导形象地总结为“大权独揽，小权分散”，但在一元化体制之下，常常出现不分大权小权一手包办的现象。就边区而言，就在一定程度上存在党对司法过问得太多、控制得太紧的问题。

在司法独立问题上，边区司法人员面临着尴尬的处境。一方面，他们被赋予独立审判的权力；另一方面，他们又不得不面对来自外部的各种干涉，想独立而不得。一方面，司法工作中立、超然的特性使他们趋于争取自身的独立地位；另一方面，他们又很难抗争，稍有不从，就很容易被指责为“闹独立性”。

翻阅边区高等法院的案卷，无论刑事、民事，经常可见到各级党政军负责人的意见、批答或批示，甚至不乏司法人员的主动请示、汇报。这说明，司法受外界干预并非偶然现象，而是一种常规化、制度化的状态。在法院内部，审判员对案件的处理往往要征求庭长或院长的意见，判决书除审判员署名外，还要经庭长或院长签署。法院很早就实行集体办公，并建立了汇报制度。各县定期向高等法院提交月报，汇报案件审理情况。法院很注意与其他党政机关处理好关系。早在1939年，各县就成立裁判委员会，其成员包括裁判员、县委书记、县长、保安科长、保安大队长等，处理案件时开会集体讨论，由裁判员任主席。在第一届参议会讨论通过《高等法院组织条例》时，雷经天主动提出：“高等法院直接受边区政府的领导、边区参议会的监督；县的裁判员，就是县政府的一个工作部门，受县长的管辖。”他认为“这正是民主集中制的表现，适与新民主主义的精神相符合”。

雷经天是一名资深、敬业的革命干部，但他并无专业法学背景，对司法的特殊性与内在规律认识不足，缺乏相应的法治意识与程序观念。在其领导下，司法机关紧跟党的中心任务，但本职的审判工作反而没有做好，案件积压、处理拖延等问题始终没有得到解决。在边区，司法系统本来就属于较弱小的部门，再做不好审判工作，难免受人轻视。各级党政军部门侵夺司法权的现象频频发生。当时一个较为突出的问题是基层党政部门私自拘捕、审问犯人的现象。除了侦察、拘捕环节，在案件处理过程中，其他部门侵夺司法权的现象也比比皆是。如，在离婚案件的处理中，“过去关于离婚之处理，多由本机关部队之上级首长决定，往往照顾到男方一面之工作情绪，多与党的政策不合，因此提本案。”另外，由于司法隶属于行政，当专职司法人员与行政领导的意见不一致时，往往会屈从于后者的意见。高等法院明确指示：“各县裁判员关于司法行政以及审判工作，盖须商同县长办理，不得有固执己见及闹独立性之现象。”高层领导人解决司法与行政之间矛盾的思路，也是让司法服从行政，以及促成二者的一体化以消弭矛盾。

在李木庵看来，法律是有其独立性和继承性的；雷经天则强调法律的阶级属性，完全否定其独立性和继承性。在整风运动中，阶级话语成为强势的主流话语，故雷经天所持的观点占有压倒性的优势。整风运动过后，边区统一了思想，形成这样的认识：司法应服从党和行政的领导，决不可闹独立性；谈论司法的独立性是搞国民党的那一套，是没有认清法的阶级性的表现。政府主席林伯渠宣称：“边区政府是人民自己的政权，则行政与司法的分立也就没有意义。”从此以后，边区开始大力在司法中贯彻群众路线，重视调解，推崇马锡五审判方式，由此走上一条“大众化”司法的道路。

从边区及建国后的法制实践来看，强调司法为政治服务之时，往往是司法独立遭抛弃之日；而随着司法的独立性的完全消解，法律也随之为政策所取代，法治遂让位于人治；待人治趋于极端乃至造成破坏性后果时，人心又会重新呼唤法治，司法独立遂被再次提起。李维汉晚年回忆说：“陕甘宁边区的政权结构，是特定历史条件下的产物。这个特定历史条件，就是极端分散的农村环境和战争环境。因之，和现代的政权结构比较，不免有缺点，但在当时是符合实际情况的，是正确的。”

资本主义社会的法治：旧上海与芝加哥

太平里是上海的贫民窟，是底层劳动者的聚集之地。人物之间的对立不是影片要刻画的重点，影片要控诉的是整个社会阶级的对立。这种阶级对立不仅仅以具体人物的对立被凸显，更是以人与司法制度的对立体现出来。在社会阶级分化的背景下，本来应当成为保护国民的警察，却成了压迫底层劳动者的工具。底层人面对他们，有的不是安全感，而是恐惧。

影片中的底层人物只是一个点，他们代表了广大的底层人民，他们需要反对的不仅仅是一两个恶霸，而是压在他们身上的整个黑暗的社会！其中尤其包括压迫他们的法律制度。在残酷的现实面前，底层人民最终只有团结一致，互帮互助，才能实现自救，法律制度帮不了他们。在司法过程中，媒体起了非常坏的作用。媒体永远都在追求热点，而不是像他们宣称的那样追求正义。因为对它们来说，热点就是眼球，眼球就是广告，广告就是利益。

如何面对资本主义法治对底层民众的疏离甚至强制，应该是一个必须严肃面对的问题。冯象先生感慨，在民国法学前贤的文集里，“没有看到一句话，哪怕是暗示，那‘极完美’的法律连同支撑它的独裁法统、并阐释它的‘幼稚’法学，业已到了崩溃的边缘。”民国立法的完善，最多只能说是“翻译抄袭”比较成功；民国法学家的伟大，最多也只能说紧跟了当时的美国潮流，很难说他们留下了多少中国法学的遗产。根本原因，还是这些法学家的学术眼光没有放到中国本身，更是未能关注底层人民的生活，这导致他们缺乏敏锐的政治洞察力，未能跟上时代洪流，未能切中国家和法治的要害。他们对当时的半殖民地半封建社会中生活的人民生活毫不关心，对已经开始卷入全球资本主义体系的民国法治缺乏批判。不关注当时实践状况，缺乏政治敏感的法学家，怎么可能是伟大的法学家呢？

在这种内忧外患的时刻，城市的精英人物在做什么？他们忙于挣钱，忙于剥夺人民，他们进行的是500两银子一次的诉讼，他们不会帮助底层挣扎的人们。最顶尖的法律精英津津乐道于一套西方法治理念和制度。他们中没有人关心底层民众的心酸与苦辣，没有人明白底层民众的梦想与需要。而发誓要推翻这套法统的共产党人宣称：“我们的法律是反映绝大多数人的意志，是绝大多数人都能够理解和掌握的。我们社会的主人是人民大众，主要是工农群众。”可以想象，这对底层民众有多大号召力！

今天，媒体往往借助法治话语向人们灌输所谓的普适价值，并给予民众一种正义的幻象。正如冯象所言，新法治话语强调权利法定、私有产权和程序正义，它用以帮助压抑或消解政治意识，放逐道德理想，从而模糊关于改革的方向与步骤的争议，绕开官方理论一时不便触碰的难题。因此，“学理”同架构、操作脱节，意味着新法治只能侧重于立法、法条诠释与宣传教育，即建构意识形态，而非解决具体问题。新法治只是现行政法体制内的一种寄生性话语，是专门用于淡化意识形态色彩、掩饰社会矛盾、输入“文明”的精巧设计。表面来看，媒体通过宣传权利和法治向人们输出了正义的幻象，但实际上，新法治体系并不能解决民众的问题，化解民众所遭遇的压迫。因为腐败者大多享有完备的法律保护，包括利用法律“漏洞”和繁复的程序障碍，而在这套话语和实践下，社会矛盾得以掩饰，中产阶级受到安抚，他们“信法为真”，其利益立场得以空洞地宣扬。媒体常常成为掩饰而不是揭露并解决社会问题的有效工具。

在当前中国，媒体也有着巨大的权力，他们常常将一己之私塞进所谓的新闻自由、知情权、舆论监督之中，从而维持其巨大的隐蔽权利。这样，媒体就很容易被有产阶级控制，成为有产阶级操纵的木偶。

社会科学研究中的信度与效度

所谓信度（reliability），指的是测量方法的质量，即对同一现象进行重复观察是否可以得到相同的资料。该概念用以反映测量的稳定程度。所谓效度（validity），则是指实证测量在多大程度上反映了概念的真实含义。

信度和效度之间经常存在某种紧张关系，研究者常常为了获得效度而舍弃信度，或为了求得信度而牺牲效度。一个好的测量手段应该既是可信的（效度，测试到了试图测量的特征），也是可靠的（信度，测量到的结果相对稳定）。

受贿罪立法存在的问题

法网不严和罪刑失衡问题。以受贿罪为例，目前的立法存在四大疏漏：其一，入罪门槛过高，放走了大量的受贿者。其二，贿赂标的限于“财物”，其外延大大小于“财产性利益”，更不用说“利益”。其三，既遂形态为单一形式的结果犯。外国刑法通常采用结果犯与行为犯同价混合形式，后者的涵盖面和惩罚力度大于前者是明显的。其四，收受贿赂成立的要件“为他人谋取利益”，这是典型的权钱交易式受贿罪；但是，社会上存在着大量同样侵害公职廉洁性的非典型的或称变相的受贿行为，我国刑法对此没有反应。

领导干部干预司法的制度预防及其挑战

陈柏峰原载于《法学》2015年第7期

一、“因私”的腐败性干预

中国基层社会是个熟人社会，在县城乃至中等城市也是如此。这种现象在县域政界更为严重，领导干部是一个由熟人组成的圈子，彼此之间非常熟悉；其中很多干部的父母、亲戚过去也是本地干部，互相之间非常熟悉。这些“干部家族”有鲜明的特点：一是不少都是行业内或者系统内繁殖，具有一定的“世袭性”；二是副处级以上领导干部（县领导）的子女一般至少有一个副科级以上职务；三是“干部家族”子弟具有向关键部门聚集的趋向；四是“干部家族”的大小往往和家族核心人物的权力和位置成正比。

在这样的县域环境中，几乎所有事情都可以通过熟人关系来解决，大家也都习惯如此，甚至很多官员将打招呼解决问题当作品位和面子，一些自己可以低成本解决的问题也要动用权力和关系来打招呼解决。县域内领导干部组成了熟人圈子，他们按照熟人社会的规则来行事，必然陷入人情、关系、面子等交换规则之中，公权力因此成为人情和关系交换的筹码，甚至成为交换腐败利益的工具。

司法机关处在县域或市域范围内，司法人员的社会关系也嵌入在基层社会的关系网络中。在基层社会，司法人员的行为模式难以逃脱场域的逻辑，司法权常常成为人情和关系交换的筹码。在县域社会，领导干部通过人情和关系联络司法人员、干预司法裁判，这可能是普遍现象。在人情、面子、关系甚至金钱的驱动下，司法人员把法律和司法过程当作交易法码，任意伸缩、甚至篡改法律的尺度，对案件问题不依法认定裁决，不按统一尺度平等对待违法者，从而使司法过程缺乏公正性，也无法保持公开性。

二、“因公”的治理性干预

领导干部干预司法，还常常是“因公”的，从地方政治、经济、社会形势和大局需要对司法过程进行干预。社会稳定、经济发展等地方治理方面的因素成为领导干部干预司法的重要原因，甚至为领导干部干预司法提供了难以回避的制度性渠道。

第一，司法与地方社会稳定的关系。按照顾培东的说法，这些简单的纠纷中常常蕴含着阶层间、群体间的社会对抗，反映了阶层及群体间的主要冲突，对社会发展和社会稳定具有深层次影响，往往表现为城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等，是非常规性的纠纷。这些纠纷通常发生于个体之间，但潜含着群体性及阶层间冲突，具有一定的触发性，处理不当容易引发群体性事件；直接指向具体当事人，但往往暗含着对社会管理者的不满；诉求通常不涉及政治内容，但激化后会体现出政治属性；与其他衍生于社会阶层和群体利益矛盾的纠纷具有同源性，容易发生叠加和聚合效应。这类纠纷涉及全局或局部社会稳定，以常规性程序和手段难以解决，简单的依法司法思维往往难以应对。机械地适用法条，简单对案件作出评判，不仅不能解决纠纷，还可能使多种社会矛盾发生交织、扩大和激化。

第二，司法与地方经济发展的关系。在地方社会，县市政府在经济发展中竞争激烈，经济发展与领导干部的前途紧密相连。在这种背景下，很多司法案件与经济发展的关系就变得复杂。

上述两组关系，反应了司法机关与党政机关的结构性目标冲突，反应了法律目标与社会稳定目标、经济发展目标的冲突。在中国的集中体制内部，同一机构或不同机构中的目标冲突是普遍存在的现象。从理论上讲，司法机关只应该服从法律，而不应考虑其它因素，包括经济发展、社会稳定等对于党政机关来说极端重要的目标。但从党政机关的角度来说，法治和法律的目标固然重要，但在社会稳定和经济发展两大目标面前，则需要更为审慎的权衡和选择。而从中国这样一个发展中大国的发展阶段来说，总体上需要聚集力量和资源，因此，党政机关在面对问题时，对司法机关往往容易抱一种工具主义的态度，因此领导干部在干预司法时会觉得有比较充分的正当性，甚至司法机关和司法人员对此也习以为常。

（一）领导干部干预司法有其制度渠道

党政领导干部干预司法，有其相关的制度性渠道。它主要由两部分组成，一是“党管政法”的思想和组织构架，二是法院内部的“合一制”组织模式，两者共同构成了司法的行政化管理的基础。

“合一制”指法院内部司法与司法行政交织融合，由院长全面负责的制度安排。在这一制度下，审判人员与司法行政人员在编制、待遇、考核、升迁等方面没有区分，法院内科层发达、等级分立、职级清晰，人事任免及相关资源配置权主要由法院行政领导掌握。

“党管政法”的组织构架和法院内“合一制”组织模式，两者组合起来造就的司法行政化，可以为司法机关内外的党政干部干预司法提供了制度性渠道。地方党政领导干部可以“指导工作”的名义影响法院办案，法院领导则可以通过法院内部的科层体系影响法官所办的案件。

（二）领导干部干预司法有其深层原因

作为地方党政系统中的一个“单位”，司法机关嵌入在地方党政的总体目标中，被地方党政当作一个“部门”予以考核。这种考核是全面的，既包括有关业务的指标，也包括无关业务的指标。除此之外，在日常工作中，党委政法委员会还会给司法机关交办一些具体事项，如转交涉诉信访案件，过问群众上访反映的“执行难”案件，并要求处理后汇报；还会履行执法监督职能，定期、不定期抽查司法机关的办案质量。这些事项大多属于“综合治理”的范畴，出现问题司法机关将面临“一票否决”的责任。

在地方政治社会生态中，对于党政干部干预司法，司法机关和司法人员并不一味拒斥，对于不同类型的干预，他们的基本倾向有所不同。基于人情和关系的干预，实质是腐败行为，是司法人员用权力交易腐败利益。对于因经济发展问题受到党政干预的案件，司法机关往往不太愿意受到干预，但受制于各种因素，又不得不屈法顺从。对于可能影响社会稳定的纠纷，司法机关对党政干部的干预其实是持欢迎态度的，因为干预意味着责任转移和减轻。地方司法机关在地方政治场域中属于相对弱势的部门，来自地方党政系统的干预实际上减轻了其维护社会稳定的压力。对于司法人员个人而言，更是如此。实践中，基层法院仅一般仅出具法律文书，根本不愿意出面执行，其弱势地位也决定了很难有效执行牵涉社会稳定的案件。

法院自身的运作，必定因党政干预司法而更加行政化。因为面对内、外部复杂的环境与条件，面对繁重的审判任务与复杂的社会稳定需求，任何法院都无法接受“权力在法官、压力在法院、责任在院长”的格局，这就使得在“一五改革”期间就提出的改革措施实际上被搁置。《人民法院五年改革纲要》（法发〔1999〕第28号）提出“建立符合审判工作规律的审判组织形式”，并具体强调：强化合议庭和法官职责，审判长和独任审判员依审判职责签发裁判文书；除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大、疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并作出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定；规范审判委员会的工作职责，逐步做到只讨论合议庭提请院长提交的少数重大、疑难、复杂案件的法律适用问题。这个改革措施基本没有得到有效实施，司法审判运行还是过程还是带有比较明显的行政化色彩。经济发展的需求与社会稳定的形势，使党政机关干预司法工作，从而进一步导致了法院系统内部的行政化。

（三）领导干部干预司法还有新渠道

地方法院日益受到上级党委和法院的控制，这构成了干预司法权独立行使的重要新渠道。近年来，上级法院越来越对下级法院实施较为有力的控制，这主要体现在两个方面。一是法院院长的产生。事实上，作为党的干部，院长、副院长、庭长等还接受党委组织部任命管理。目前，地方法院院长在干部职级上一般比同级地方政府部门的主官高半级，因此由上级党委组织部任命管理。随着专业话语的兴起，在院长的产生和任命过程中，上级党委和法院领导越来越可以发挥更大作用，下级党委的作用呈缩小趋势。省高级人民法院干部下派担任中级人民法院院长，中级人民法院干部下派担任基层人民法院院长的现象越来越多，已占近一半的比例。目前法院系统内部的各项考核制度，强调调解率、结案率、上诉率、改判率、审理期限等，上级法院将这些作为考核下级法院的具体指标。这些案件考核指标与法官的利益（包括收入和晋升）直接相关，激励了法官通过事先请示来规避风险，实现利益最大化。上级法院在管理下级法院中的调研、报表、统计、信息、宣传甚至论文写作等任务，已经成为下级法院沉重的工作负担，占用了下级法院大量的人力、财力。

四、司法权独立公正行使面临现实挑战

（一）监督腐败性干预存在现实困难

针对领导干部干预司法的记录、通报和责任追究制度，落实起来有很大困难。面对领导干部基于人情和关系干预司法的行为，司法人员如果接受干预，实质就是共同腐败；司法人员如果拒绝干预，就不会记录，记录下来也没有意义。因此，对隐秘性的干预行为进行记录和责任追究，存在诸多现实困难。

探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院制度改革的出发点是，司法机关一旦直管或跨区域设置，将会较少受到地方党政干部的影响，从而保持其独立性。这种设想有其合理性，但在实际运行中未必能够取得所期待的效果。从制度上看，实行司法机关省管有助于促使法官与地方党政保持一定的距离，但是这些法官仍然要生活在地方社会中，省管能多大程度上避免人情关系网及其带来的腐败性干预，这不无疑问。而且，随着司法机关省管或跨区域设置的推进，法院系统内部纵向的行政化管理必定加强，来自上级党政机关和司法机关的干预可能会增多。在这种情况下，腐败性干预可能会通过由上级党政和法院的介入来实现。

司法制度的改革规划，试图通过司法办案责任制、“落实谁办案谁负责”来增强司法人员的独立性，同时加大他们的权力和责任，来减少腐败性干预。但是，这一制度设置可能会存在一定的风险。加大司法人员独立性的措施，可能会使腐败性干预变得更加隐秘、更加容易。一旦相关改革措施未能使司法人员一定程度上脱离地方社会的人情和关系网，而他们又有了相当的独立性和决定案件结果的权力，领导干部干预司法实际上将变得更为容易。在目前法官缺乏独立性的情况下，重要案件需要层层审批，审案法官往往无法直接决定审判结果，庭长、审判委员会、院长都在其中起到了重要作用，腐败性干预需要“打点”的人更多，或必须通过法院领导才能起到一定作用，其难度也会比较大。一旦案件可以由主审法官一人决定，而其个人又处于地方社会人情和关系网络之中，那么可能引发更为严重的腐败性干预。

（二）禁止治理性干预将遭遇多重压力

党政与司法的关系，核心的问题和难点并不在于遏制腐败性干预，而是在于如何认识和处理治理性干预上。治理性干预涉及国家不同职能部门的目标冲突和协调，一定程度上有其制度性需求。地方党政系统不干预司法，司法就需要直接面对地方社会治理问题，面对与社会稳定、经济发展紧密相关的具体案件，这意味着：第一，司法机关将从地方治理的具体任务中抽离出来，成为影响地方社会发展大局和社会治理大局的案件的终局决定者；第二，司法机关需要有能力承担这些案件的独立裁判工作，并应对与之相关的社会稳定工作。这样的新问题和新任务的出现，无论是对于地方党政系统，还是对于司法机关，都会是很大的挑战。

在现代社会，权力按照部门划分，不同部门组成的国家就很容易变成“烟囱型组织”：每个烟囱机构都会发展出有利于自身存在和发展的利益，但可能不会体现更上一层次的利益。如果过于强调司法权独立行使、切断地方党政系统影响司法机关工作的制度性渠道，这很有可能出现这样的局面：法院可以依法裁判，但是法院将比现在更难以执行判决，判决可能会成为一纸空文。

治理性干预所涉及的案件往往都是复杂疑难案件，不是简单的适用法条就能解决的，需要一定程度上的能动司法。在许多复杂疑难案件的处理过程中，不仅仅有事实认定、法律适用的问题，还需要有适当的政治判断，司法过程中的这种自由裁量权需要法官有较高的素养。“司法能动”的需求在实践中可能变成法官的“司法乱动”。现实地来看，法官个人往往难以面对、承受当前法院所面临的社会稳定、经济发展的相关问题所带来的压力。在这种背景下，法院审判委员会讨论案件、领导审批案件，有其一定的正面作用，至少可以分散法官个人身上的压力。

苏力：“司法独立”问题再思考：中国司法中的政党

近日，“司法独立”在媒体上突然又成了热词。最高法院院长周强在讲话中表示，人民法院要抵制“司法独立”、“三权分立”、“宪政民主”等西方错误思潮。究其原因，主要还是因为对司法运行所依靠的政治基础以及中国政治体制运作的实践逻辑的认识存在严重分歧。

苏力《中国司法中的政党》，原载于2006年《法律和社会科学》第1卷。

一、问题的界定和意义

中国政治确实塑造了中国司法，但中国司法并不是一个异端。

二、区分有必要吗？

尽管中国共产党从来没有用过国民党政府当年经常使用的“党国”一词，但实际上继承了孙中山首倡并且国民党也一直追求的“以党建国”、“以党治国”、“党放国上”的政治传统，甚至，若是就中国共产党的政策、方针、意识形态对国家机器和社会的影响而言，其程度远远超过了当年的国民党。

第一，在国民党执政大陆时期，国民党从来就没有真正完全统一中国，而只有象征性的统一。

第二，在政党问题上，也基本如此。在国民党统治时期，不论当时的国民政府是否承认，共产党自1927年之后一直占据着相当的土地，并得到了相当数量的民众的支持；此外，也还有其他一些较小的政党。

第三，即使在国民政府之内，甚至国民党内部，也还有一批比较独立的并且有一定社会影响力的学者或技术官僚。

第四，由于中国社会转型，国民党力量的社会控制力不足，传统的皇权与绅权的社会治理模式事实上还在一定程度上延续。

因此，正如黄仁宇所判断的，在国民党统治中国大陆的20多年间，仅仅建立了一个上层架构，它其实没有，而且也无法将它的意志、政策贯彻到社会生活的方方面面和社会的最底层，没有实现它所追求的改造社会的目标。

在司法上，国民党很早就开始强调司法要“党化”，之后也陆续采取了一系列措施；也有证据表明国民党政府至少对某些案件有很强的直接控制力。但是，强调“党化”本身就表明国民党对司法的控制和影响还不是全面的。

在1949年之后的一段时期内，中国共产党的影响力是太强了。

首先，中华人民共和国已经成为一个政治、经济、文化高度统一的现代民族国家，只是台湾当时为国民党政府控制；大陆地区已经不存在强有力的地方实力派，尽管还有某些地方势力。

第二，尽管存在着其他民主党派，但所有其他合法政党都在中国共产党领导下；即使在1978年改革开放以来，民主党派的政治活动空间扩大了，但依据现行中国宪法，实行的是“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度”。

中国共产党通过包括各种正式——例如政治协商会议——和非正式的——同党外人士的不定期会议——制度听取并选择性地接纳其他党派的一些政策建言。甚至许多民主党派的领导人本人就是共产党人；目前至少——就我所知——民盟、九三学社、致公党和台盟的领导人同时也是共产党人。

第三，所有的社会精英，无论在政府内还是在大学、商界、主要的社团组织，绝大多数都是共产党员，其中甚至包括了许多激烈的、被西方社会认为是持不同政见人士。其他一些精英可能不是共产党员，也大都接受共产党的领导，并且其中多数人可以说是坚定的共产党人。

由于中国共产党的政治纲领以及它的严密组织结构，它在社会各个层面和方面的影响可以说无所不在。在当代中国，它决定着中国社会、政府的方向。

在这个意义上看，中国共产党不仅是领导当代中国各方面事业的核心力量，而且是当代中国社会各阶层和各种政治力量的一个组织、动员、整合和表达机制。在当代中国，几乎所有的政治力量或者是被整合了，或者就是得不到政治表达。

在这种体制下，当我们考察司法制度及其运作之际，不仅难以区分什么是社会的干预、行政的干预或党的干预，最重要的是没有必要做这种区分。若硬要做这种区分，那实际上就是按照西方政制模式在对中国司法制度进行“削足适履”，是一种“刻舟求剑”的做法。这样的“研究”，不仅没有意义，相反可能会混淆或模糊中国司法中真正存在的问题，并可能导致错误的解决方案。请记住奥卡姆的剃刀。

尽管如今国内外有许多人更多把当代中国社会的问题都归结到中国共产党领导的革命，但若是放开来看，很难设想，若是没有近代的中国革命，中国目前的社会和司法状况就一定会比现状更好一些？！这不仅涉及到如何看到中国近代以来的社会变革的必要性和正当性的问题，而且从方法论上看，这还涉及到一个反事实假设的问题。

三、何为参照系？

要在中国社会的历史和现实（其中也必定要包括一些国际因素）的语境中，就这一政党政府司法关系的实际和可能的系统后果，来评判中国目前党政司法关系的优劣利弊。

四、作为制度和制度替代的政党

提出一个新的考察中国问题的思路要比教条主义地坚持某种观点，对于中国长远的社会和学术发展更为重要。

若是没有一个强有力的政治核心力量的领导和引导，任凭中国这样一个巨大的农业社会在列强虎视眈眈的国际社会中漫无边际地“自生自发的秩序演进”，很难想象这一转变能够在较短时间内取得成功。民国初年的乱象就是一个明证。只是到了中国共产党和中国国民党作为全国性的革命党出现，并进行了两次合作，中国社会才开始了初步的统一；并在二战的国际形势下，完成了中国近代抵抗外来侵略的第一次胜利。

要在中国帝制崩溃的历史条件下，在中国以一切可能的方式集合起各种政治力量，加以利益整合，完成一个对于在列强争霸的世界中这个民族的生存、发展和繁荣的最基本的前提，即国家的统一、独立、自由，这就是所谓的“建国”，以及在此之后通过国家的力量来推动经济社会政治文化的快速发展。

由于这一历史使命，因此，中国共产党（以及国民党）首先都是革命党，而不是执政党；即使执政之后，也还一直承担着某种革命党的角色，即要带领社会完成社会改革，土地改革和工业革命。

这就进一步决定了中国共产党（以及国民党）还必须具有精英性质，即首先它要有能力提出社会改革发展的目标和基本措施，在这一努力中逐步建设现代的民族国家，完成一种新的社会政治权力的构成，这就是宪法（Constitution）的本意。但也因此，它又不能仅仅是一个精英的党，它还必须能够整合各种社会政治力量，表达其他利益诉求，有能力将长远目标和具体的政策措施结合起来、落实下去，因此具有群众性政党的性质。

由于这两点，因此，无论共产党还是国民党都是一个有严格党纪和组织制度的政党。

这样组织起来的政党不仅是推动和引导社会变革的主导力量，而且是近现代中国社会的一种重要制度替代。在执政之前，它是一个社会动员和组织机制；党组织、党干甚至普通党员因此也就成了常规体制中官僚制和官僚人员的一个替代。在执政之后，除了继续其社会动员和组织的功能外，在缺乏现代社会治理必备的官僚队伍和官僚体制之际，它在一定程度上还必须扮演这一官僚制的角色，并在这一过程中逐渐形成现代国家的官僚队伍。

既然它的目标是要引导社会变革和转型，因此尽管都以民主为奋斗目标，党的组织却必定不可能直接立基于人民民主（人民一般趋向于保守，目光也往往不那么远大），而必定要更多强调党的精英和先锋队作用，强调党的领袖和领袖群体在社会变革中的领导作用。但为了能够有效带领群众，不脱离民众，保证党的代表性，它也必须同时也会在党内坚持某种程度的民主（共产党的“民主集中制”，国民党的“有组织的民主”），这样一个党的组织因此无论在执政前还是执政后都成了一个整合其代表的诸多政治力量和平衡诸多政治利益的准宪政体制——一种宪政的替代（国民党则明确强调经由军政、训政然后达到宪政）。

正如同美国学者柯伟林在分析中国20世纪的党国特点时指出的，“党国的目标并非仅是领导政府，它还要改造中国人民，以铸成新民族国家的公民”，他还指出，“党国也是一个寻求发展的政体，它的目的在于自上而下地实行中国的全民动员化和工业化”。

由于这一历史使命，这种体制也必然会持续较长时间，因为执政不仅不等于已经建立了宪政，更不等于完成了这些政党自我追求的历史使命，它们希望通过国家政权的强力来推进其政治理想的实现。但与此同时，在执政期间，为了稳定有效地治理社会和国家，也为了获取政治合法性，它也一定要包括逐步调整建立常规化的制度，实行国民大会或全国人民代表大会之类的代议制度，建立现代的官僚体制（公务员制度），建立司法和完善司法制度。

而这一过程也是这些革命党逐步转向执政党，从精英党“先锋队”转向大众政党的过程。这会是一个不短的历史时期，因为民族国家的一系列制度都需要时间才能真正确立，也因为这种制度的确立过程同时也是一个政党自身的转化过程。

无论是国民党的司法“党化”，还是共产党的“送法下乡”或是司法部门内的“党组”或是党内的“政法委”，这些具体现象或制度的发生可能确实是偶然的，但是党的全面领导、影响和控制则是必然现象，也是普遍现象。这也就造成了我们上述的现象：在当代中国难以分辨什么是什么不是党的影响和干预。事实上，这个司法制度就是中国共产党的创造。

我提到中国共产党与中国国民党有重大差异。其中最重要的差异就是它们各自代表和整合的主要社会力量有很大不同。中国国民党自1920年代后期执政之后基本继受了晚清以降的技术官僚，吸纳了社会上绝大部分专业人士和中上层知识分子，因为这些人在执政党内和控制全国的政府内更有自己的用武之地；而且国民党的主要构成力量之一是黄埔军校的军官系统，这个军队系统在一定程度上也是官僚体制的替代。

而中国共产党在战争年代，尽管有统一战线的追求，却无法获取技术官僚、专业人士和中上层知识分子的广泛参与，除了无用武之地外，更因为那需要冒很大的风险。共产党也没有一个可以稳定培养干部忠诚的黄埔军校——共产党的军官基本是实战打出来的。因此，中国共产党可以说比国民党更缺乏利用那些稍具现代性的组织制度和人士的可能。

中国共产党领导的队伍的主要来源是农民和其他社会中下层人士，而农民本身由于其生产方式更少现代性，不仅缺乏远见、也有更多非组织化的倾向。要依赖这样的群众基础来进行革命，并取得成功，就必须有更强有力的党的领导，更严格的组织纪律，更强烈的政治意识形态。有效的制度替代必然要求，同时也促使，中国共产党成为一个组织化更强、纪律更严格、意识形态色彩更浓烈的政党。

但中国共产党的高度组织性，固然有效弥补了它为建立现代国家所必需的官僚体制，但另一方面特别是在它执政后阻碍了这样一个官僚体制和专业队伍的及时发生和迅速发展，并且它对官僚体制和专业人士的需求感受似乎也就不那么强烈。1949年之后，中国共产党的政权在很长时间内一直保持了一种革命党的性质，没有尽快转向执政党，技术官僚队伍、公务员队伍一直没有有效形成；在国家各方面事务上，以党代政的现象相当普遍，党占据了绝对的主导地位。

政治上的忠诚，意识形态的纯洁变成了选择国家干部（公务员）的主要标准。在法院检察院系统理所当然也是如此。在法院系统，到了1990年代中期，也出现对“复转军人进法院”的批评。尽管提出这一问题的是法学界人士，但在法院系统内很快获得了广泛呼应，引发了之后的一系列改革，这意味着新生代的法律技术官僚系统已经开始以某种方式挑战原有的体制。

若是从历史上看，从功能上看，从总体上看，以及从后果上看，我认为，这种政党主导的政治体制对于中国现代民族国家的建立有巨大的历史功绩。它实际上创造了一条如何在一个完全没有现代政治架构的小农经济国度内快速完成政治、社会现代化建立现代民族国家的道路。

今天，这一体制的许多方面已经不再完全适合中国社会，有了许多问题急待解决；但若是简单废除，不仅不实际，而且若是从预后的角度来考察，结果也不会好，因为目前还没有全面可行的制度替代，也没有可以替代的具有政治凝聚力、组织力和推动力的政党。而从另一方面来看，在过去近30年中，主要还是依靠中国共产党自身的努力，推动着中国的现代化。

尽管党的控制确实严重影响了司法独立，特别是法官的独立，但如果公道地说，这种党内控制，也在一定程度上限制了在社会转型期间因其他替代制度还不完备而带来的诸如法官腐败、懈怠和偏私等问题。

五、重构中国司法研究的学术框架

西方社会的经验无形中会阻碍了他们设身处地地理解中国为什么会是这样；阻碍了他们价值中立的同情理解中国为什么会是这种状况；也阻碍了他们的想象力。他们的生活世界构建了他们想象的边界。

中国社会内长期流传的说法，是党创建了红军；是没有共产党，就没有新中国。这些说法是真实的，它有宣传的因素，却不是一个虚构。中国共产党其实很早就在实践上意识到了中国与苏东国家之间政工干部的差别。1936年，毛泽东曾就政治委员改任军事指挥员问题谈到了中苏之间的差别，即中共的军事干部、政治干部都是党培养起来的，不完全象苏联军队不少军事干部是从白军中转过来的，政治委员是党派到军队里监督一切的。

所谓不能回避政党问题，至少有几个方面的含义。

第一，不能不看到中国共产党在当代中国法律制度的构成中具有的几乎无所不在的巨大影响力，这意味着一定要把党作为中国当代法律制度的一个构成部分来看；因此，问题多多的中国司法现状也不是一种理论或观点错误导致的变态，而必须首先视为一种具体的常态。其次，尽管中国当代司法制度有许多弱点、问题甚至错误，并且都直接间接与中国共产党相关，但绝不能因此就看不到中国共产党对司法制度的贡献，事实上，有些缺点和错误与这些贡献很难区分，只是一个现象的两个方面。这两点，对于任何真正要研究中国司法制度的学者都是不能回避的。

既然在中国党、政对司法的影响是历史构成的，已是一个既成事实，那么不论你喜欢与否，政党都是这个司法制度得以运转的一个重要的构成，如果要有效地改革司法，你就必须直面它。

他们坚持一种传统的唯心主义历史观，而不能从一种谱系学的观点或历史唯物主义的观点来理解制度的历史。

无论如何，在现代国家，政党都一定会影响司法，政党政治是现代司法制度构成和运作的不可避免的因素。因此，中国共产党作为执政党，一个在某种程度上仍然肩负改造中国建设中国的历史使命的政党，一个在当代中国无所不在的政治力量，哪怕你反对它，也无法否认它；即使有一天它不再是执政党，它存在，就仍然会以某种方式对司法有影响。总之，我们都必须客观地而不是概念性地了解中国司法中的政党，不仅为了中国的法律学术，也为了中国的法律实践。

姜峰：法院“案多人少”与国家治道变革

 ——转型时期中国的政治与司法忧思

根本上是由于公共治理的路径缺陷——政治过程的堵塞——造成的，亦即由于公众无法通过司法之外的政治机制表达诉求，导致公共权力膨胀，政治审议过程萎缩、社会自治空间窄化，限制了纠纷预防与处理机制的多样化。

一、“案多人少”：真与伪

中国法院实际上面临两类沉重负担：一是由于诉讼骤增而带来的“案件增加型负担”；二是由于法院担负其他非司法职能而形成的“功能增加型负担”。

二、“权利意识”的增强？

权利意识不等于诉讼。权利是属于“政治环境”的，它并不是一个纯粹的法律机制问题。约翰·杜威也很早就指出，“从历史上看，凡争权利的运动，都因反对坏政府和官吏侵害个人自由而起”，对于个人而言政治权利——参加选举和公共政治生活的权利是最为重要的，无此则其他权利难以得到保障。权利的根本价值，是构建健康的公共生活空间，通过疏通政治过程来保护个体利益。言论自由、结社自由等政治权利皆然，它们既防备政府也塑造公共生活，它们是公共的而非私人的。德国法学家耶林在他著名的“为权利而斗争”演讲中所强调的，也是权利的道德与政治价值而非个人利益。

然而，当下中国的“权利”话语几乎是在与公共生活疏离甚至刻意回避的语境下展开的，它不是在为公民通过公共参与和政治表达来改善权力的品质，而是鼓励以诉讼来救济个体利益。正是这种狭隘的权利观，成为法院讼案增加的观念之源。

或许我国的问题并非由于我们的法律太少，而是宪法所确认的政治表达机制严重堵塞。第一，对公共权力的政治约束不足，使得来自政府部门的侵权风险增加，这本身就是诉案增加的原因之一；第二，非政府组织的发展空间狭窄，抑制了纠纷解决的社会机制，导致矛盾易发并涌向司法渠道；第三，重诉讼救济而轻政治过程的法律理论，把保护个体利益的方式局限于诉讼而非参与性的、以优化公共权力品质为目的的“公民意识”。在政治过程堵塞、民意监控缺失、社会性纠纷解决渠道不畅的情况下，“司法是正义的最后一道防线”俨然已被置换为“司法是正义的唯一一道防线”。

在我国，刚性的“权利”似乎已经政策化了——有利的诉讼鼓励之，不利的诉讼回避之。有目共睹的是，现实中许多重要的“权利”被有意无意地忽视，或干脆被拒绝在法院门外。前者如作为公民基本权利的言论自由、结社自由、选举权等，虽赫然列于我国宪法，实践中却备受冷落。后者如一些关涉公民重大财产和人身利益的事项，如土地征收、房屋拆迁、计划生育等，即使公民有再强的“权利意识”，也难以敲开法院的大门。法院甚至不能对位阶较低的乡镇文件进行审查，这种高度的选择性，显然不是“权利意识”的应有之义。与此同时，我国的各级人民代表大会——宪法确立的核心政治过程——对于多样化的公民诉求却显得极为迟钝，结果是在许多重大公共问题上既无民意约束又无司法审查，这就激励了某些地方政府以所谓“抽象行政行为”侵犯公民权利情况的大量发生。

三、便民措施的采用？

由于司法资源的有限性，“便民”本来并非一个重要的司法价值。不少国家反而有意通过提高诉讼成本来分流案件，例如保持一定标准的诉讼费、严格的诉讼程序、承担对方律师费以提高败诉风险等，这样可以使法院保持适度的案件负担，专注于解决法律性纠纷。一定的诉讼成本也有利于激励非诉讼纠纷解决渠道的发育和多样化，而便利的诉讼会降低当事人防范法律风险的内在动机，造成讼案无谓增加，徒增社会成本。

便民措施在我国的大量采用，实出于司法逻辑之外的政治考虑，“为大局服务”、“司法为民”、“群众路线”等政策的背后，存在着明显的行政目标——平息当事人怨怒，迅速解决纠纷以“维护社会稳定”。

值得注意的是，基于政治考虑的便民措施，不是作为一个选择性的而是作为压倒性的目标出台的，它不惜承受其对司法规律的负面影响。便民措施在实践中削弱了程序正义，凸显了司法经费的不足，加大了法官工作负担。法官的沉重工作负荷反过来影响到了便民措施的执行，在很大程度上抵消了“便民”价值。

与此同时，承载民意的机制正从政治过程转向司法过程。与大量便民措施结伴而行的是司法对“民意”的庸俗化趋附：法官被要求在审判中“广泛听取人民群众的意见、自觉接受人民群众的评判”。这是令人奇怪的，以各级人民代表大会为中心的政治机制，本应履行对民意的吸纳、整合功能，运转不良闲置一边，却由法院越粗代庖追求“民意”。司法过程对民意的刻意追求，在实践中把“当事人意愿”当成了民意，而当事人的意愿往往是对立的，所以最终把那些“能闹”的当事人的意愿当成了民意。司法与民意的“短路”，直接的原因是法院在维稳压力下越来越怯于当事人上访，间接的原因是政治过程和行政权力吸纳民意、处置纠纷的能力严重缺失。

诉讼费的一般功能，是弥补司法成本、防止滥用诉权、惩罚败诉方、强化个人对纠纷的防范意识等，但2007年4月生效的新《诉讼费用交纳办法》，使诉讼费总体上降低了约60%，严重削弱了这些功能。

对新《办法》最敏感的人群是经济上弱势的当事人，而标的较大的案件当事人受到的影响有限，因为他们的诉讼成本构成主要是律师费而非诉讼费。劳动争议案件与其他便民措施涉及的当事人，具有同样的社会学特征：属于“弱势群体”；标的额不大但个案处理难度大，极易引发政治风险，处理不好就会引发上访、缠讼及“群体性事件”。对于政府来说，这是一个重大的政治问题。即使这类小额案件背后的社会性纠纷难以在法院得到解决，司法过程仍可以成为一个宣泄不满的有效渠道。这也是决策者聊以慰藉的方面，尽管它的代价是增加法院负荷。

四、新法的颁行？

劳动争议的增加通常被认为是经济发展的自然后果，但这一看法在两个方面遮蔽了政治过程的缺陷。第一，严重缺失的行政监控。由于缺乏政治性压力传导机制，行政部门对尽力监管此类事务没有动力，这项工作根本不是地方官员的政绩之源。劳动行政部门怠于履行监督职责，导致劳动侵权行为随处可见。目前的状况是，行政部门作为劳资关系中的第三方，至多是在事后对已经破损的劳资关系进行补救。

第二，工会作用受到抑制。由于种种原因，我国工会一直难以摆脱“吹拉弹唱、拍照录像，领导讲话、带头鼓掌”的尴尬处境。在劳资双方博弈中，由于缺少工会作为协调组织，劳动侵权的发生概率畸高，而为了维护社会稳定，许多劳资争议被迫“塞”进司法过程，“打官司”成为劳动维权的主要渠道。由于《劳动合同法》不可避免地加重企业用工成本和风险，强化工会势必削弱经济竞争力。这样，即便中央政府有更强的意愿改善工会权力以平衡劳资双方法律博弈的力量，地方政府也没有动机采取措施防患于未然，而是有意无意地引导通过诉讼来机会主义地应对劳资纷争。《劳动合同法》“保护劳动者”这一动机，由于抽空了中间组织的缓冲机制而打开了诉讼的闸门，劳动密集产业集中的地区此类案件的急剧增加证实了这一判断。

再看《物权法》。这部表面上看属于调整民事关系的法律，其出台至少有两方面的政治背景：第一，由于公共权力未受有效监控而大量存在政府侵害财产权引发的社会关注。第二，因产权保护的不确定性而对新兴有产阶层资本外逃的担忧，引发了立法者制定《物权法》以稳定人心的偏好。

现实的情况是，虽然宪法修正案和物权法生效多年，那些最为危险的侵权行为——如土地征收和房屋拆迁中的蛮横、暴力与血腥——仍然屡禁不绝。如果一部新法只是增加了纠纷的可诉性，而没有某种有效机制遏制纠纷的发生，那么立法就只是意味着增加讼案，这就是人们把《物权法》同“案多人少”联系起来的原因。

《道路交通安全法》这部法律加剧了非诉讼纠纷处置机制的萎缩，使法院几乎成了纠纷的唯一解决场所，公安交管部门、保险行业协会、保险公司、人民调解委员会的纠纷解决作用严重弱化，法院在道路交通事故损害赔偿纠纷的诉前调解、诉调对接机制也更加不畅。

最引人注目的，是先前交警部门纠纷处置功能的明显弱化。按照新《道交法》，当事人可以就交通事故损害赔偿争议提请交警部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼，这意味着交警调解不再是诉讼的前置程序。该规定的立法目的，是给当事人提供更为方便、快捷的纠纷解决途径，但也直接导致交警部门调处功能的极大弱化，使转移至法院的讼案剧增。加之《道交法》加大了事故赔偿力度，肇事方往往缺乏足够赔偿能力，强调诉讼救济同时降低当事人通过协商解决问题的动机，这些因素引发了诉讼的增加。此外，一般而言，交警部门在处置交通事故问题上拥有知识和经验优势，但由于其在处理交通事故纠纷时缺乏监督而滥用权力、当事人有异议时申诉渠道不畅，产生诸多问题，这迫使立法者转而用司法作为回应方式。

六、司法过程与政治过程

政治失灵不但向法院“转移”了大量纠纷，而且“制造”着大量矛盾。在我国，政治过程堵塞“制造”和“转移”的纠纷主要流向两个渠道：一部分流入信访过程，一部分流向司法过程，而相当一部分“涉诉信访”案件借助体制的强制性力量又回流到了司法过程，使得法院的负荷雪上加霜。

诉讼的功能本来就是有限的，很多矛盾例如劳动纠纷、交通事故纠纷等，司法过程根本不具有优势。以劳动纠纷为例，偏重诉讼的做法不符合世界范围内处理劳动争议的普遍经验，国际劳工组织早在1980年的一份报告中就指出，由于劳动关系的维持特别依赖劳资互信，纠纷宜通过非诉讼机制——谈判、工会协商、仲裁等——加以解决，这样才最终有利于劳动者。而当前的“先裁后审”、偏重诉讼的做法，也完全放弃了仲裁“一裁终局”的优点。同样，在交通事故纠纷的处置上，法院也不具有知识和经验优势。对诉讼的强烈依赖激励了一些当事人对司法的机会主义利用。

当承载民意的机制从政治过程转向司法过程，似是而非的“司法为民”正扭曲着法院的独立与专业属性。“当社会把纠纷解决都推向法院时，最先受到危害的往往正是司法本身：劣质司法会彻底毁掉法院的权威和公信度，正在走向成熟的法官队伍也可能会被急功近利的超负荷使用所腐蚀。”繁重的案件负担削弱了法官的荣誉感、专业品质和职业预期。许多法官不堪重负，无暇业务学习，自感职业前景暗淡，近年出现的大量一线优秀法官辞职现象已经敲响了警钟。“司法为民”口号下的便民措施和诉讼费下调，不但无视其案件分流和防止滥讼的价值，而且其附带的政治学习、工作考核等，也大大增加了法官额外负担；诉讼费的大幅降低直接导致一些地方法院经费困难，反而加重了对地方政府的依附风险。

王涌：技术主义的司法改革可以走多远？

周永康是改革开放以来的一个品行与手段十分极端的政法人物，无原则，无底线，无司法改革的长远战略，无整修中国司法机器的深谋远虑，只有贪得无厌的腐败与肆无忌惮的擅权。周永康在很短的时间内将中国司法的裤子一把脱到了低端。应当承认，除周永康个人原因外，在十八大之前，中国的司法局面惨不忍睹，还有两个重要的时代背景：首先，过去的二十年既是社会财富增长的二十年，更是财富分配的二十年，所分配的财富总额之高在整个中国历史上也是首屈一指、独一无二的。权力对财富的掠夺引发广泛而深重的政治腐败。政治腐败如同上游的洪水，脆弱的司法体系如同下游的小水坝，无法抵御，最终必然同流合污。其次，由于对社会稳定的深刻焦虑，导致维稳政策上的严重失误，使得维稳机制凌驾于司法体系之上，彻底破坏了司法制度。

在中央的领导下，他恢复中国司法的形象的主要策略有：一是高调反腐，通过反腐与过去的路线切割，进而改变司法形象。在此背景下，最高院副院长奚晓明落网，奚是一个成色和分量都很重的祭品，显示了中央的决心，抚慰了民心。二是平反冤案。2013年5月6日，最高人民法院常务副院长沈德咏在《人民法院报》发表《我们应当如何防范冤假错案》一文，主张“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判”。这是一个“惊世骇俗”的观点，显然是得到了中央最高层的首肯，这是恢复司法形象的极高明的舆论部署，自此揭开平反冤案的大幕。平冤之举天然具有戏剧视觉，具有极强的冲击力和感染力，极易显示国家的正义形象。三是通过建立两个巡回法庭，派出“优秀生”，巡回展示，作为最高法院的形象代言人，取得了良好的效果。虽然巡回法庭在中国司法体制的位置是什么？合理性是什么？尚令人困惑，仍无定论，但形象功能已经发挥得淋漓尽致。四是一套司法改革的技术组合拳，包括立案登记制、知识产权法院、司法责任制、员额制、人民陪审员制、裁判文书上网等，陆续出台，有板有眼。

周强大法官的司法改革路径与他的两位前任相比，有迥然不同的风格和色彩。他不同于肖扬，肖扬有高调的政治主张，敢讲“司法独立”和“违宪审查”，但周强从来不碰；他也不同于王胜俊，王胜俊更像中央政法委秘书长，他强调能动司法，但周强也从来不提。在司法改革诸多可以选择的行棋流派中，周强没有选择恢弘的宇宙流，也没有选择猥琐的僵尸流，他选择的是小巧玲珑的小刀手流。周强大法官正在走一条纯粹的技术主义的司法改革道路，这也许是在中国政治体制硬约束下的司法改革的最为精明或最为现实的道路选择。

马彩云法官被杀惨剧引发的危机，被周强大法官巧妙地化解了。马彩云法官勇斗歹徒的事迹，被写入最高人民法院的工作报告，予以表彰，成为一个积极的符号，但背后折射的司法威信的破碎和基层法官的艰难处境，却模糊了。马彩云是中国基层法官的代表，他们的生存状况反映了中国司法的惨淡处境。可以说，处在风口浪尖的基层法官是特殊的弱势群体，他们领取低廉的薪水，承担繁重的劳动，面临尖锐的矛盾。他们处在权力链的末端，却直接承受民众对于过去二十年权力腐败的全部怨恨，堵“民众怨恨”的枪眼，他们被“民工化”了，是穿着法袍的“民工”。

在中国，司法权威与政治权威紧密相连，政治权威建立不起来，司法权威的建立也难于登青天。但不可否认，司法改革也有相对的独立性，有独特的路径和空间，正如对冲基金在大盘走势低迷的情况下也能以独特的操盘手法获取靓丽的业绩，同样，在政治大盘低迷的情况下，司法改革依然可能一枝独秀。

中国执政者贪婪地将纠纷的道义决定权尽揽自己怀中，自然苦不堪言。统治社会要有高超的智慧与技艺，编织神话让人信服的时代已经过去。治理的智慧与技艺来自客观的分析，而非空洞的宣泄。

可以说，中国司法的失败本质上是监督的失败，中央政府对各级司法机关和法官的监督，难度高于对地方行政机关和官员的监督。在监督过程中，存在制度经济学中委托代理理论所谓的“高额的状态核实成本”（costly state verification）。所谓的“高额的状态核实成本”，是指监督者在监督对象时，无法核实对象工作的真实状态，或需花费巨大的核实与监督成本。在中国的司法监督中，该成本畸高，因为司法裁判的对与错，不同于验证数学题一样简单，所以，监督缺乏客观标准，是一种软监督，极易监督变形或失效。

中国的司法监督失效的一个主要原因在于，法律规则匮乏和模糊导致巨大的监督成本和监督失效，随之伴生司法腐败丛生、法官逆向选择，以及民众的怨恨与报复。清晰的法律规则，包括清晰的法律解释规则和法律推理规则。法治发达国家的共同特点是：法律共同体对于绝大多数案件都可以十分容易地发现唯一正确的裁判结果，所以，法官擅权是很难的。

当监督在技术层面上失败，监督者通常祭出的手段就是“政治忽悠”和“政治恐吓”。或以“人民至上”等大词编织的意识形态话语对法官进行政治教育，让法官聆听政治训话；或以“杀鸡儆猴”的双规手段对法官保持强势威慑，这都是一种心理学上的监督手段。但事实证明，这只能造势，但不能精准控制，所以，效率都是十分低下的，反而徒增司法负担，是穷途之末。

裁判文书仅停留于公开，是不够的，它们的价值未充分实现，因为裁判文书公开制度没有和判例制结合起来，所以，虽然公开了，但围观者少。“同案不同判”是目前飞舞在中国司法形象上的一只大“苍蝇”，不仅地区之间存在同案不同判，同一法院也存在同案不同判，甚至同一法官也存在同案不同判，让人民无法信服，因为人民只看到“翻手为云，覆手为雨”，不会看到背后所谓的法律推理的伪复杂性。

“同案不同判”是司法的裸奔，没有一个国家不重视“同案不同判”引发的司法形象问题。今年初，哥伦比亚大学法学院中国法中心主任本杰明教授告诉我：“1998年的《欧洲人权法案》将‘同案不同判’视为司法机关侵犯人权的行为，欧洲人权法院裁决了多起此类案件，中国应当高度重视‘同案不同判’的恶劣影响”。

司法解释和指导性案例的生产节奏过去缓慢，无法即时解决裁判规则严重匮乏的问题，就无法解决“同案不同判”的问题。裁判规则的匮乏是中国司法改革面临的最隐蔽的核心问题，是导致司法监督失效的本因所在，无法绕行，不能视而不见。

此外，执行难是中国司法的疑难结症，几十年未愈。底气也是来自技术主义的力量，更准确地说，是来自信息技术主义的力量。

由于特殊的国情，几乎每一个重要案件的审理都会引发原被告双方背后的社会关系群的对抗与博弈，法官如果能够摆脱复杂的社会关系的牵扯，就能做出公正裁决。这是最高人民法院提出“以庭审为中心”或曰“以审判为中心”的司法改革方向的国情背景。

在“以审判为中心”方向指引下，许多司法改革试点的法院绞尽脑汁，费尽心机，作了很多尝试。例如，天津法院尝试“速判”，开庭前最短的法定时间内抽签组成合议庭，开庭后立刻宣判。该机制的目的在于，在时间维度上，隔断社会关系干扰法官裁决，营造司法公正的程序形象，赢得司法权威。

技术主义的司法改革有超出想象的发展空间，但司法权威的最终建立，在宏观上，仍然需要几个硬要素，这应当是中国司法改革的长远目标。

一是制度上的“司法相对独立”。目前，“司法相对独立”的格局，可以通过改革司法体制中的中央和地方的关系的方式实现，即通过中央控制地方的方式实现。四个巡回法院，实现所谓“审判下移”，其本质是“审判上移”，是让更多的地方案件在终审时，到达高等人民法院。此外，建立真正的最高人民法院，可以目前的审判委员会为主体，逐步过渡到由共产党、民主党派和无党派人士的大法官共同组成。世界上没有一个国家的最高法院像中国的最高人民法院这般庞大臃肿，未来的改革是必然的。

二是新的意识形态或话语体系的建立。在现代社会，是不可能建立类似神学的有效的意识形态或话语体系的。既然无此魔力，就应老老实实地去建设世俗维度上的话语体系，培育司法的世俗权威。虽然有人说，西方法治正义具有欺骗性，那我们的法治正义为什么连“欺骗性”也做不到呢？所以，西方法治的“欺骗”技术仍然是值得我们学习的。在周强大法官的工作报告中，较少僵化的意识形态语言，多是平实的语言，这是一个聪明的话语选择。

三是以“百年树人”的精神建设中国的法官队伍。在无司法权威的环境下，法官群体只有两个出路，一是流氓化，你不信任我，我也无须向你展现高大的形象，以硬对硬，以蛮对蛮；另一个出路是刍狗化。长期以往，法官的素质将下降，精神面貌将凋零。法民矛盾更加突出，怨恨将在社会民心中长久郁结，将会有更多的马彩云惨案出现。

以史为鉴，可以知未来。仅考察过去三十多年，中国司法经历的重大冲击而倒退的事件，可以例举如下：一是80年代和90年代的两次严打，法律程序在一定程度被忽视和破坏；二是21世纪初，因为维稳体制的建立，一定程度上凌驾于司法至上，司法制度被扭曲；三是2003后，随中国经济腾飞，对财富的贪婪和掠夺，引发司法腐败。

严打、维稳和财富分赃，在未来10到30年，是否会重演？是否再次侵袭中国司法制度？或者，其他重大社会政治问题出现，如政治极左化，是否以另一种力量侵袭中国司法制度？这都具有一定的不确定性。

袁世凯的“国体、精英吸纳与荣典制度”

《华东政法大学学报》2016年第1期

辛亥革命之后碎片化的政治状态，使得荣典制度成为袁世凯政府进行“精英吸纳”以推进国家重建的工具。在“大妥协”之后的“一国两制”现实下，各派对在亚洲内陆边疆地区保留爵位制度有相当共识，但对于总统的荣典权在内地究竟该如何设置和行使，却产生了极大的对立。袁世凯政府综合运用爵位、勋章、勋位、文官官秩、将军制度，对不同区域和阵营的政治精英进行拉拢和吸纳，而这也使得荣典的实质价值标准变得空洞而模糊。袁世凯时代暧昧的荣典实践，折射出民国建国根基的脆弱性。

荣耀承载着社会集体意识，也集中反映着一个社会的团结程度。一个较为团结的社会能形成比较强的集体认同和集体利益观念，哪些行为促进集体利益，哪些行为损害了集体利益，也就变得清晰可辨了。但民初的中国显然不是这样的一个社会。这是一个碎片化的、充满冲突的社会，不同派别的政治精英就国家如何治理，很难达成共识。古老的文教制度随着君主制的衰败而凋零，而与共和配套的新文教制度仍在艰难的生长之中。

在这个“青黄不接”的时段，很难产生一种强有力的“主流价值观”，因而也很难产生能被社会广为接受的荣耀观念，至于通过荣典来对基层社会实行“教化”，更是遥不可及的目标——或许，正是为了建立一套清晰的政治与伦理标准，袁世凯选择了回归传统的伦理世界，恢复祭天，支持尊孔，最后黄袍加身。然而，那个“青黄不接”的社会尽管无法在短时间内形成新的伦理共识，但也无法回归旧的伦理世界。在两次恢复君主制的尝试失败之后，中国不再回头，而是继续踉跄前行。

勋章、勋位与行政等级及社会地位挂钩过于紧密，由此形成的结果是，基层人士很难获得荣典。民初的北洋政权只是一个漂浮在社会之上的“军绅政权”，还根本不可能考虑后来国共两党考虑的基层动员问题。

这是一个内阁制政体，国会具有极大的权力，能够弹劾总统，对内阁提出不信任案，但总统却不能反过来解散国会。总统的所有命令都需要国务员副署，任命国务员需要经过国会同意，几乎就是一个傀儡。在这个总体结构下，即便授予大总统以笼统的荣典权，也逃脱不了国会与内阁的控制。

在1913年的宪法讨论中，袁世凯始终无法在国会中实现他的主张。同时，在镇压“二次革命”之后，他又已经积聚了足够的硬实力。11月4日，袁世凯以国会议员与“二次革命”乱党勾结为名解散国民党。至1914年1月，袁世凯又下令完全解散国会两院。2月，袁世凯又下令解散各省议会与地方自治会。这对中国刚刚兴起的政党政治来说，是一个致命的打击。革命派在体制内丧失了发声渠道，要么放弃自己的固有的政党政治主张，要么沦为体制外力量。

袁世凯随即动手制定一部自己可以控制其内容的宪法。在此过程中，王公贵族们不失时机地发出自己的声音。1914年4月7日，蒙藏联合会向中央提出将待遇蒙藏条例写入约法，称“大总统于晋爵、崇教虽均按照旧制施行……前此特颁之待遇满蒙回藏七条件，……恩遇至为优渥，然不于增修约法之中妥为厘订，无以垂永久以便遵从……。”显然，蒙藏王公贵族们担心之前的《优待条件》法律位阶不够高，很容易通过国会修法程序予以废止。但如果将之写入民国的宪法，修改起来就会更加困难一些。而对此，袁世凯于1914年制定的《中华民国约法》也做出了积极回应，其“附则”一章的第65条写道：“中华民国元年二月十二日所宣布之大清皇帝辞位后优待条件、清皇族优待条件、满蒙回藏各族优待条件，永不变更其效力。其与待遇条件有关之蒙古待遇条例，仍继续保有其效力，非依法律不得变更之。”“永不变更其效力”的表述，凸显出《优待条件》在该宪法文本中的重要地位。

关于民国政权的由来，袁世凯发表《对于增修<约法>之意见》明确称“方今共和成立，国体变更，而细察政权之转移，实出于因而不出于创”。这里所涉及的，正是1912年《清帝逊位诏书》引发的民国的两种正当性基础之争。

1913年，袁世凯的日本宪法顾问有贺长雄在其文章《革命时统治权移转之本末》认为，中华民国的统治权系由清帝下诏让与，而让与的条件是由袁世凯作为民国首脑。1914年，在袁世凯全面压制国民党势力之后，以有贺氏的“统治权移转说”作为宪制改革的理论基础。据此，袁要求约法会议考虑将清帝优待条件写入正式宪法，因为民国的主权既然源于清帝禅让，清帝提出的禅让条件就应当具有宪法性意义。

爵位制度从本质上是与君主制配套的，如果说民国在边疆地区保留爵位制度是一种不得已的妥协，要在全国全面恢复爵位制度，却必须要经过国体上的根本转换。

君主制需要荣耀，共和国也需要荣耀。以取得报偿为目的的美德不是真美德，但不给予美德以荣耀的社会必定不是好社会。君主制下，君主就是国家的象征，制度鼓励对君主个人的忠诚，身份等级与特权也可以直接呈现在大众面前。共和国需要倡导对更为抽象的国家与人民的忠诚，同时倾向于隐藏身份等级与特权——注意笔者用的是“隐藏”而非“消除”，功能意义上的身份等级与特权在每个社会都存在，只不过共和国对其进行了特殊的处理，使之显得是对功劳与美德的奖赏，以避免触犯大众的平等激情。在此过程中，甚至还可以会保留君主制时代的某些象征符号。今天的英国女王继续对杰出的社会人士封爵，而受封者对女王个人表示效忠。

民国袁世凯时期荣典制度的几大特征：

第一是“一国两制”：由于民国建国特殊的历史历程，不得不在边疆地区和满、蒙、回、藏四族中保留了君主制的遗产爵位制度，而民国总统也在礼仪上承担起以往皇帝的功能。这种“一国两制”使得作为大总统的袁世凯在中国内地与亚洲内陆边疆地区占据了一个独特的位置，可以针对不同的空间和族群而采取不同的国体实践。但这与清朝的“制度多元主义”仍存在很大区别。清朝皇帝固然针对不同地区和族群采取不同的治理实践，但跟民初共和制与君主制的冲突相比，这些治理实践在法理上的相互冲突激烈程度根本不可同日而语。主张平等、反对爵位制度的革命者只是出于权变，接受“一国两制”，这并不等于他们承认边疆爵位制度包含的价值是正当的。反过来，边疆的王公贵族们也恐惧内地的共和主义进一步蔓延会导致他们特权的消灭，而要保护他们既有的特权，他们只能依赖于袁世凯，并希望袁世凯将他们的特权写入民国宪法。这一主张在1914年《中华民国约法》中得到了满足。而从袁世凯的角度来说，亚洲内陆边疆的君主制遗产，恰恰构成其在内地复辟君主制的重要资源。在荣典制度上，在内地恢复爵位制度，打的恰恰是“五族平等”的旗号，即汉人也应当获得与其他四族一样的获得爵位的机会。没有亚洲内陆边疆地区的君主制遗产，在内地恢复爵位制度乃至恢复君主制会困难得多。袁世凯恢复君主制的图谋最终失败。但后世反向的努力，即以内地的共和理想为号召，在边疆取消王公贵族称号与爵位制度，也遭遇到巨大的阻力。1928年国民党从形式上统一全国之后，仍然选择了与边疆的君主制残余进行妥协。最后，是中共通过轰轰烈烈的新民主主义和社会主义革命，消除了边疆的君主制残余，其路径是发动各民族的下层阶级打倒上层旧精英，并以一种新文化来塑造一个各民族共享的身份认同。至此，内地与亚洲内陆边疆地区在政制理念上的冲突才得以消除。在今天，边疆的统战往往是通过“政协委员”和“人大代表”的身份授予而实现的，但这与民国时期直接授予爵位，不可同日而语。

第二是非常突出的以人而非以事为中心的色彩，重在笼络精英而非奖励功劳。这在几个项目上又有不同体现：爵位本来就是笼络精英用的，不需赘言；勋位和勋章的发放非常重视受奖励者的既有政治地位和社会地位，而非具体的功劳，而且完全不重视奖励基层人员的功劳；而作为“准荣典”的将军名号与文官官秩，其精神本来就是要实现“官职分开”，以安慰失去实权的官员，或笼络政权外围精英。如果说每个政权都存在一个以其领导人为核心的“差序格局”，由一系列同心圆组成，那么袁世凯政权的特征就是核心圈过小，外围的圆过大。他只能徐图进取，化“外”为“内”。一旦把握这个背景，就可以理解，袁世凯在颁发荣典上的慷慨大方，反映出来的并不是他的强大的施恩力量——一个总统天天干统战部部长的活，反映的恰恰是政权的虚弱。

第三，由于荣典重在笼络精英，而民初精英群体又颇为混杂，理念相互抵牾，导致的结果就是荣耀缺乏实质价值标准。袁世凯政府给革命派、旧官僚、清朝遗老以及北洋将领同时颁发荣典，这背后又能有何种统一性呢？袁世凯只能笼统地谈“有功于民国”，而无法具体探讨到底是什么功劳。

荣耀承载着社会集体意识，也集中反映着一个社会的团结程度。一个较为团结的社会能形成比较强的集体认同和集体利益观念，哪些行为促进集体利益，哪些行为损害了集体利益，也就变得清晰可辨了。但民初的中国显然不是这样的一个社会。这是一个碎片化的、充满冲突的社会，不同派别的政治精英就国家如何治理，很难达成共识。古老的文教制度随着君主制的衰败而凋零，而与共和配套的新文教制度仍在艰难的生长之中。

在这个“青黄不接”的时段，很难产生一种强有力的“主流价值观”，因而也很难产生能被社会广为接受的荣耀观念，至于通过荣典来对基层社会实行“教化”，更是遥不可及的目标——或许，正是为了建立一套清晰的政治与伦理标准，袁世凯选择了回归传统的伦理世界，恢复祭天，支持尊孔，最后黄袍加身。然而，那个“青黄不接”的社会尽管无法在短时间内形成新的伦理共识，但也无法回归旧的伦理世界。在两次恢复君主制的尝试失败之后，中国不再回头，而是继续踉跄前行。

《中央集权的简约治理——微山湖问题与中国的调解式政体》

微山湖，又称南四湖，位于山东、江苏两省的交界，由北向南分别由南阳、独山、昭阳、微山四湖连接而成。抗日战争期间，这里曾是八路军苏鲁支队沿铁道线打击日本侵略者的游击战场。

新中国成立后，小说《铁道游击队》以及同名电影在20世纪50年代出版发行，电影插曲更是传唱至今：“西边的太阳快要落山了，微山湖上静悄悄，弹起我心爱的土琵琶，唱起那动人的歌谣。”但自1959年开始，微山湖地区却失去了渔歌唱晚的安静景象，数十年中，山东、江苏两省在微山湖地区的省界纠纷以及附着在边界纠纷上的湖田湖产、水利和矿产资源的纠纷，曾一度打破湖区和谐的画面。

现代国家对外勘定本国的国境线，对内勘定各级地方的辖区界线，这是国家治理的最基本要求。《周礼》开篇就记载“惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为民极”，《礼记》中也载有“量地以制邑，度地以居民”。传统政治是如此，现代国家的治理更是不可缺少法定的行政区划图。美国建国者之所以召开1787年费城制宪会议，就是为了解决各邦的边界纠纷以及对西部土地的权属争议。而在中国现代国家的建设历程中，国民党政权已认识到“厘定疆界，为国家根本要政”，曾在1930年出台《省市县勘界条例》，但在国家尚未能真正统一时，中央政府的勘界规划不可能付诸实施。共产党建政后的头三十年，地方政府保持着社会主义大家庭内的手足情谊，持续性的省际边界纠纷并不多见。

省际边界纠纷是在改革开放后逐渐抬头的，也是在此背景下，国务院在1981年出台并于1989年修订《行政区域边界争议处理办法》，1995年启动全国勘界工程，七年后出版了有“千年第一图” 之称的《中华人民共和国行政区划图》。应当交代的是，此次全国勘界最终遗留三处省界未能勘定，其中之一就是苏鲁两省在微山湖地区的区划界线，“因特殊原因尚未勘定……为权益画法”。

本文所称的微山湖问题，是指山东、江苏两省在微山湖地区的边界纠纷以及中央政府对纠纷的调处。这场纠纷从1959年开始，2000年前后始得结束，其中又以1980年至1985年冲突最激烈，解决规格也最高。本文基于微山湖纠纷的地方档案材料，讲述这段“掐头去尾”的故事。

作为中国政治的研究案例，微山湖问题在方法上有两点创新意义。

首先，微山湖问题虽小，却是一只可供研究解剖的“麻雀”。纠纷通常起因于最基层的社队村民，但由于矛盾发生在两省间，再小的问题也是省际问题，需要提交或等待中央政府的调处，微山湖的案例包括了从中央到地方各级政府的参与。同时，这场纠纷数十年来不断扩展，其解决需要多个职能口的联合工作，不仅有民政、水利和农业部门，还有公安、财政、税务和交通等部门，微山湖问题形成了一种治理上的“多头政体”。

其次，但也更重要的是，微山湖的案例是一只“黑天鹅”，现有解释中国政治的理论范式在它面前往往显得贫乏无力。理论上，微山湖问题应当不难解决，但现实却是微山湖在地方政府文件内被称为“难死湖”（南四湖）。在一个中央集权的单一制国家内，省与省之间发生边界纠纷，“官司”打到北京，请求中央就两造间的纠纷进行裁决以定纷止争，纠纷最激烈时，双方通常是“千方百计上京城”，并未出现封锁信息、欺下瞒上的政府间共谋。

从法律形式上看，微山湖问题是一个统一国家内的省际问题，中央政府有权根据自己的意志裁判地方政府间的纠纷（无宪法诉讼），而地方政府则有义务执行中央的裁决，否则“国将不国”。

微山湖问题要求中央政府作为裁判者来调处省际纠纷，实质上呈现为一种“诉讼式”的权力体制和治理结构。长期以来，中央和地方反复在讲“微山湖问题到了非解决不可的地步”；基层官员在向中央工作组汇报时这样讲：“沛微纠纷何时休，干群苦等白了头，他们心念眼望，盼望有朝一日，党中央、国务院能作出决断，从根本上解决区划问题。” 国务院的领导也曾表示：“如果我们对微山湖争议问题都解决不了，党中央、国务院还有什么权威？还谈什么整党？还谈什么治国？”

在微山湖问题上，中央完全有能力根据自己的意志和判断为苏鲁两省进行划界，但在中央有权力、能力、意愿和决心去解决微山湖问题时，却并没有选择“裁决”，而是选择了 “调解”，在并不存在相互否决权的格局内，中央不是单方面“拍板”，而是在保留“拍板”作为最后手段的前提下，作为调解人去调处两造之间的纠纷，由此呈现出了一种行政问题司法化，司法问题调解化的治理方式。

中央政府历次调处的决策结构更接近谢淑丽所说的“共识型的向下分权”：“如果下级官员同意，则上级官员会自动批准政策。如果有些下级官员拒绝同意，这就有效地否决了政策，政策就被提交给上级官员作出决定或者无限期地搁置下去。”

为什么在科层制的等级关系内会出现行政问题司法化，司法问题调解化的治理结构呢，本文的回答在于中国实践着的“中央集权的简约治理”模式。黄宗智教授曾基于对晚清、民国和社会主义中国的地方治理研究，提炼出“集权的简约治理”概念，表达从中华帝国贯通至国民党时代、毛泽东时代和改革时代的治理策略。集权的简约治理，如黄宗智所言，主要适用于“政府与社会的关键性交汇点”，其运转则是“半正式行政的治理方法、准官员的使用以及政府机构仅在纠纷发生时才介入的方法”。

本文将扩展此概念的适用域：集权的简约治理，不仅发生在国家与社会的关系中，也存在于国家结构内的中央地方关系中。微山湖的案例可以表明，对于地方间纠纷这种“细事”，中央政府通常是“不告不理”的，而在调处纠纷时，主要不是由中央进行单方面的依法裁决，而是要情理法并重的调解，而调解的关键。

中央集权的简约治理希望表达两个并行不悖的主题：

首先，1949年共产党建政后的中国是一个中央集权的单一制国家，这既有形式法律的明文规定，同时也体现着国家建设进程中的法律表达功能，也即白鲁恂所说的“主权需要剧场式的表演”。而党——国体制的纪律和组织人事手段，则是中央在必要时得以集权的制度保障。

其次，简约治理意味着：(1)中央虽集权但并非事必躬亲，而是要发挥“两个积极性”，将日常性的“细事” 交由地方政府进行管理；(2)回应式的不告不理，以司法方式去处理微山湖纠纷这种省际问题；(3)调解式的，也即上述的“共识型的向下分权”，力求将矛盾解决在基层。

历史背景

微山湖的故事要从1953年讲起。新中国成立前，微山湖是山东、江苏两省的界湖，由两省沿湖的八个县分管，北部的南阳、独山两湖属于山东省，而南部的昭阳、微山两湖大部隶属江苏省。微山湖“日出斗金”，是一个“万民求食” 的地方。1953年，江苏省建制恢复，根据中央文件“现属山东省、安徽省原为江苏省旧辖之地区，均划回江苏省属”，因此建国后由山东省代管的徐州地区回归江苏省。

也是在苏鲁两省交接徐州地区的过程中，经山东方提议并通过两省协商最终由中央政府批准，在湖区成立微山县，统管微山湖。根据政务院1953年8月的批复，“同意山东省以微山、昭阳、独山、南阳四湖湖区为基础，将湖内纯渔村及沿湖半渔村划设为微山县”。微山县的成立标志着湖区管辖体制由“分治”到“统管”的转变。湖区历史上由两省八县分管，统管改变了苏鲁两省在湖区的传统边界。

根据苏鲁两省1953年协议，两省“具体界线：基本上以湖田为界”，山东省政府在设立微山县的政府令中也规定：“微山县与江苏省沛县、铜北之间的界线：基本上以湖田为界。” 微山县建立后，微山湖的湖面由山东省统管，但南部两湖的西岸土地却主要由江苏管辖，湖面以及湖面以东由山东管辖。

微山湖的纠纷始于1959年，由于两省在湖区的边界走向迟迟无法划定，也并发了多种利益的争夺。通常说来，湖区群众关心的是湖田湖产，地方政府看重的是边界以及水利问题。在改革开放后，又发展到对湖区煤炭资源、交通和税费收入的争夺。虽然微山湖问题是复杂的，在不同时期有不同的重点和表现，但归根结底是苏鲁两省在微山湖地区的边界纠纷。

还应指出，基层社区为争夺田产、湖产、水利资源而发生有组织的纠纷、械斗乃至仇杀，诸如此类的情形在历史上并不罕见，就是在微山湖西岸的现江苏省辖区内，晚清年间就曾出现过江苏土民和山东团民之间的湖田纠纷，但这种基层社会的集体暴力更多反映的是裴宜理所说的王朝衰微期的“地方行政管理的软弱无力”，就此而言，微山湖问题所发生的背景却是一个现代意义的党一国，其纠纷的事实与上述传统的基层集体暴力看似并无二致，而其法律性质的实质却是一个现代性的省际问题。

如果承认上述的1953年协议，省界问题就取决于如何解释协议规定的“以湖田为界”。但以湖田为界，湖田会随着湖水水位的涨落而变动，因此只能形成一条动态的边界线，当地人说“山东管湖面，江苏管湖底；有水山东管水，无水江苏种田”。

而且，以湖田为界的规则也未定义什么是湖田以及湖田属于谁，山东省在纠纷初期的一份内部报告就讲出这个道理：“湖田是面，有四边，有东、西两线；东线为界，田在沛县，西线为界，田在微山。”在历次纠纷的调处过程中，苏鲁两方就对“以湖田为界”提出了有理有据但却相互冲突的解释。

在进入20世纪80年代后，以湖田为界的规则逐渐成为老黄历，纠纷双方均开始寻求对此规则本身的挑战和突破，重新划界。在山东这一边看来，以湖田为界显然构成了统管微山湖路上的绊脚石，只有将江苏省在湖西堤以内或至少沿湖第一排村庄划入山东省，微山湖成为山东省的内湖，将两省矛盾转化为一省一县内的矛盾，才能解决湖区纠纷。在江苏这一边，微山湖原本就是界湖，本省生活在湖区的群众不可能不与之发生生产、生活关系，因此要恢复传统的省界，至少要以“山以分水岭，湖以深水处”的惯例去重新划界。

苏鲁两省在微山湖区的划界主张，虽然因谈判策略的需要往往提出五花八门的方案，但归根结底，江苏方希望恢复传统的分治格局，两省对界湖可以利益均沾，而山东方则希望可以将微山湖完全统管起来，使之成为山东省的内湖。

中央决策是如何未炼成的

1980年秋，微山湖地区纠纷再起，两省基层社队因争夺湖产屡发械斗，先后导致双方4名社员死亡。微山湖问题虽然谈不上“大”，但是人命关天，性质上又属于省际问题，双方基层政府在械斗发生后又不免展开一轮“电报战”，终于国务院在同年10月下旬派出工作组赶赴湖区。工作组由民政部、水利部官员组成，此次湖区行旨在调研两个既彼此独立又相互关联的题目，首先是边界纠纷以及划界问题，其次是水利冲突以及水利工程统管的问题。

民政、水利两部报告及其方案

1980年11月24日，民政部、水利部联合向国务院提交了微山湖问题的书面报告。两部报告一开始就否定了1953年的协议，首先是因为该协议的有关规定，如“基本上以湖田为界”，“沿湖群众原以湖产为副业生产者，仍依其习惯不变”，“含意不清，难以执行”。更重要的是，“我们研究了多年来的经验，认为微山县的设置是当时反霸斗争的需要，过去的有关协议不完全符合经济发展的规律，划界很不明确，这是造成纠纷的一个根源”。

在此基础上，报告提出了以湖中心线为界的方案：“我们比较了多种方案后，初步意见是：微山湖在二级坝以下原则上以湖中心线为界，湖中心线以东归微山县，湖中心线以西归沛县。这样划界，对解决湖田、湖产纠纷比较彻底，对解决水利矛盾也有好处。同时，为了进一步解决南四湖地区的争水矛盾，还可以考虑将现由两省分管的重要水利工程实行统一管理。”

徐州会议：水利可统管，划界未定案

“两部方案”并未搁置太久，1981年9月，杨静仁副总理在徐州主持召开两省会议。徐州会议有两个议程，首先是审议水利部建议南四湖流域水利统管的报告，其次就是审议民政、水利两部所拟的苏、鲁两省在微山湖地区的划界方案。这两项议程从一开始就关联在一起，民政部的一位副部长在1980年年底就两部划界方案征求意见时就透露：“钱正英同志说，国外的边界在河道湖泊水中以中心线，在陆地以分水岭划界，所以这次提了这个意见。”

水利部部长钱正英是新中国第一代治淮人，1981年6月，她重返淮委在讲话中指出：“治淮必须做到统一规划、统一计划、统一管理、统一政策，必须要有这四个统一。”

而水利部接着在8月11日向国务院提交《关于对南四湖和沂沭河水利工程进行统一管理的请示》的报告中指出， “二十多年来，苏、鲁两省边界附近的南四湖和沂沭河地区，水利矛盾不断发生”，建议“在治淮委员会领导下成立沂沭泗水利工程管理局”，“统一规划，统一计划，统一管理”。对于此方案，江苏省是受益方，因为统管意味着微山湖的水利工程管理将由山东省移交给中央直属机构，因此江苏省表态支持水利统管。

而山东省面对着统管方案，却是有苦说不出的，只能表示“原则上的同意”。山东省历来主张微山湖要统管，因此没有只有山东省的统管，而否定中央政府的统管的道理。徐州会议结束未到一个月，国务院就将水利部的统管报告转批苏鲁豫皖四省，水利统管正式定案。

第二个议程就是要再度审议1980年年底曾因山东省的反对而被搁置的两部报告。8月8日，徐州会议召开前一月，民政部、水利部又联合向国务院行文《关于苏鲁两省微山湖地区划界方案的报告》。报告指出，1953年的“以湖田为界” “使得水面和陆面分开”，“隐藏了许多矛盾”，因此应“适当调整边界”，“下级湖大体上以湖中心线为界，以西归江苏，以东归山东”。报告最后指出：“这个划界方案，山东划出的面积大，需要做好山东省的工作。”

“调查就像是‘十月怀胎’，解决问题就像是‘一朝分娩’ ”，徐州会议实际上推迟过两次，按照杨静仁副总理的说法，就是“为了在北京作些准备，把（水利）统一管理的方案、划界的方案搞好，推迟了”，而且此次会议拿出来的不仅有“两部报告”，还有国务院已草拟的“批示”，这份并未标明日期的批示称“国务院拟同意‘两部方案’。现转发给你们，请认真考虑，并将意见报来”，看起来国务院计划在徐州会议上“解问题”，所等待的只是苏鲁两省对方案的意见。

对此方案，受益的江苏方表示“基本同意”，而需要割肉的山东方则重申微山湖要统管，论证了本方以苏北大堤为界或将沿湖第一排村庄划入山东省的方案。“两部方案”再次面对着江苏同意、山东反对的局面。

杨静仁的讲话结束了徐州会议，在谈到水利统管的方案时，杨副总理表示：“我们回去后准备尽快将水利统管的文件批转下来，付诸实施”，而在谈到两部的划界方案问题时，杨副总理却说：“这是大问题，我不能定。我只能带回去研究，让我批，会犯错误的”，并且在会议结束前要求收回印发的两部文件，以防扩散。徐州会议后，江苏省曾向国务院发出电报：“扬汤止沸，不如釜底抽薪，为了从根本上解决争议，要从速划界”，但“两部方案”虽经十月怀胎之苦，最终却是难产。

评 议

水利统管和以湖中心线划界，这两个方案从一开始就是国务院为解决微山湖问题双管齐下的“两手”，一手解决水利矛盾，另一手解决边界纠纷，但这两个一路携手走来的方案最终却是两种不同的命运，我们可以在两方案在审议过程中的结构性差异中找原因。

事实上这个差异并不难找，水利统管的方案得到利益相关方的同意，而划界方案却无法形成利益相关方的基本共识，因此，中央的裁决或批转取决于作为纠纷方的地方政府之间的共识，这体现了谢淑丽所说的“共识型的向下分权”的决策机制。

“两部方案”只开花却未能结果，微山湖地区维持着原有的格局。1983年的收苇季节又是噩耗频传，9月有4名社员在械斗中死亡。10月23日，国务院工作组赶赴湖区，此次工作组由民政部部长崔乃夫亲自带队，所传达出的信号是，微山湖问题确实到了非解决不可的时刻了。根据地方档案的记录，崔乃夫是一位有着高超语言天赋的中央官员，他在此时的出现让我们接下来要讲述的故事更为丰富多彩。

崔乃夫初次会见两省官员就直陈心境：“时间我不想拖，这儿谈不成，请两省同志到北京，由国务院、书记处去解决。每年都这样，打死人，我们不好向群众交代。” 而苏鲁两方接下来所拿出的5个方案基本上还是老调重弹。江苏这边两个方案，大方案是恢复沛县原县制，小方案是以卫河为界，而本方的一位带队副省长在汇报时补充了一个缓冲：“当然，以湖中心线为界不是不可以考虑”，这正是两年前搁置的“两部方案”。

而山东方的三个方案则有所微调，第一方案是以湖西历史上形成的苏北大堤为界；第二方案是将江苏省沿湖有经营湖田湖产习惯的第一排沿湖村庄划归微山县；第三方案则是以顺堤河为界来划分两省的湖田湖产。归根结底，江苏方要求分治，主张本省在湖区的利益应得到代表，而山东方则是要统管，将原先的省际矛盾转化为微山县内的矛盾，由此解决微山湖纠纷。

作为授命调处微山湖问题的“钦差大臣”，崔乃夫自己心里也有一本账：两年前的“两部方案”建议调整两省区划，但只开花却不结果，有此前车之鉴，崔乃夫在会上抛出了自己的“小解决方案”，即不动区划，只是在引发械斗最多的湖产处“动个小手术”。双方湖产“犬牙交错” 权属不清，就会导致械斗，“我们是不是就在有争议的地方画一条线，使群众能活下去”。

而湖产的分配原则并不是“依法裁决”，不要纠缠1953年协议以及此后历次协商的相关规定，而是要进行情理法并重的调解，维持双方基层群众的利益均衡，“划界要考虑到双方群众生活差距差不多。如果划界后一边群众天天吃肉，一边群众也天天喝汤，也不容易划这个边界”。

但至少在此次会议上，小解决方案未能“互谅互让，达成协议”。会议结束时，崔乃夫表示：“在这里，没有权威的人做结论。我们把各个方案的利弊都带回北京去，让中央领导同志兼听则明。我们来，没有带方案来，回去把不同的意见带回去。”

工作组返京后不久，国务院办公厅就向两省传达了工作组所拟的小解决方案。该方案以“三个不变”(即1953年政务院批准的行政区划不变；湖田、湖产和水面的管理不变；南四湖地区的水利由淮委统管不变）为基础，在此前提下，建议“对湖中发生争议的湖田、湖产按照双方群众实际使用情况和经济情况予以划分，明确双方耕耘湖田和经营湖产的使用界限”。

“三个不变，一处小调整”，对于工作组来说，最大的好处是尊重现有格局，不去翻历史旧账，既没有否定山东省对微山湖湖面的统管，也没有否定江苏省在微山湖内的利益，也因此更有可能获得苏鲁两方的同意，而且只需要对湖田湖产“动手术”，执行起来也比较便利。

曾经一度，此方案有可能成为中央的裁决，两省官员在知悉方案后均曾跑部进京，山东省官员在返回济南后即向省委报告：“目前，中央工作组正在准备解决这一矛盾的背景材料和拟定小解决的具体方案，以便报请国务院、中央书记处审定，我们认为，这次不会久拖不决。”

“哪里有纠纷，哪里划给山东”

“微山湖争议问题长期没有解决。群众利益受到损失。首先是国务院没有采取断然措施，是软弱无力的表现；两省的有关领导也是有责任的”， 1984年1月20日，万里副总理在听取崔乃夫的汇报时首先进行了批评和自我批评。而他接着提出了国务院解决微山湖问题的指导原则：“为了彻底解 决好这个问题，国务院要作明确决定。现在看从各方面权衡利弊，还是把双方打架闹事多的村庄划归 山东省统一管理比较好。”这句话后来在双方基层被演义为“哪里有纠纷，哪里划给山东”，意味着要进行区划的调整，因此也是对工作组原方案的否定。

至于接下来的工作，万里指示国务院工作组：“由民政部研究提出具体方案，代国务院起草通知，由国务院办公厅发给山东、江苏两省征求意见。如没有意见，就按通知规定执行。如有意见，国务院开常委会，请两省领导同志参加， 会上作出决定后，两省必须坚决执行。” “还是把双方打架闹事多的村庄划归山东省统一管理比较好”，这是国务院为解决微山湖问题所定的新基调。

公允地看，两省在微山湖区的纠纷原本就是零和游戏，任何裁决都意味着要 动刀子割肉，而万里副总理代表国务院显然有权去“动手术”。

而且，这个新基调实际上延续了 1953年协议的统管原则，或者说是统管原则在新条件下的一个适用，体现了山东方历来主张的将两省矛盾化为省内矛盾而消化解决。万里在讲话中指出：“全国需要安定团结，微山湖地区也需要安定团结。不能再在那里扯皮打架了。”因此虽然都是化省际矛盾为省内矛盾，万里副总理所给出的区划调整标准是“打架闹事多”，而不是山东所定义的苏北大堤以东或沿湖第一排村庄，此微妙区别也恰恰反映出中央领导对微山湖问题的“统观”。

万里讲话后，工作组在2月上旬拟出了新的方案。

根据新方案，国务院解决微山湖问题的原则如下：“以1953年政务院关于建立微山县的批复为基础，从现实出发，合理划分群众利益，局部调整行政区划”，方案的具体意见凡五点，分别处理了湖田、水利管理、湖产以及区划调整、湖区治安、思想政治工作，最关键的是第三条关于湖产和区划调整的规定：“凡近三年来，没有发生争议，由沛县群众收获的地段，应允许其继续收获，但在行政区划上仍属微山县管辖。凡近三年来发生争议和械斗地段的群众，以其居住的自然村为单位连同以湖产为生或以湖产为主要生活来源的群众和土地一并划归微山县。”

新方案所写入的正是万里副总理代表国务院所定的基调。由1981年以湖中心线为界的两部方案，到现在化省际矛盾为省内矛盾的新方案，苏鲁两省可以说是河东变河西。假如国务院批转了此方案，那么江苏方就要把近三年来发生过械斗的村庄划给山东，虽然具体要划多少个村庄取决于如何解释此规则，但江苏方确实输了官司。

山东省在2月底就向国务院发出报告，对新方案作了表态，报告称：“万里副总理关于解决微山湖争议问题的重要讲话和国务院提出的具体意见，我们同意……现在，国务院采取断然措施，解决这一争议问题，表达了湖区广大干部、群众的心愿。”

而对此新方案，山东省在报告中直陈“是正确的，是符合1953年政务院批复建立微山县统一管理四湖精神的。多年来的实践证明，四湖是一个整体，只有统一管理，才有利于生产的建设和发展。这个意见……把以渔湖为生的，有争议并经常发生械斗的村庄划入一县管理，矛盾集中在一方，便于统一安排，及早解决。”

但如果1981年“两部方案”的失败作为一个先例可以说明什么，那就是山东省作为受益方，其表态不过是例行公事，关键取决于江苏省的态度。假如江苏方仿效两年前的山东，有理有据地直陈本省对方案的反对意见，那么是不是也会暂时甚至永久性地搁置此方案，我们在此又有了一组可供对比的案例。

1984年2月中旬，江苏省就有一位副省长带队到北京，国务院工作组就新拟定的方案给江苏方通了气。根据可获得的地方档案，江苏的基层政府对此方案有着强烈的反应，第一时间就向上级党委发去电报：“我们认为，解决微山湖纠纷，必须尊重历史，分清是非，从实际出发，特电请市委、省委迅速上报党中央，以求微山湖纠纷的公正解决。” 在微山湖问题的治理结构中，基层的反对意见能否表达出去，取决于省里的态度，而江苏省的态度集中体现在省委3月4日发给国务院的报告。

这份长达12页的省委报告不仅发给国务院，而且还发送当时的中央主要领导以及负责调处微 山湖问题的国务院领导。报告分为四个部分：“南四湖地区历史简况”、“南四湖地区纠纷的发生和发展”、“对国务院微山湖工作组提出的处理方案的意见”、“我们的意见”。

报告首先就微山湖地区的两省纠纷史进行了江苏版的叙述，在这之后，江苏省委对新方案陈述了本方的立场：“我们认为这个处理方案，实际上是使两省共有的湖泊变成山东一省的内湖，使江苏沿湖的陆地和水域截然分开，把沿湖引水的主要口门都归山东控制。”

在“分论”部分，江苏省分别陈述了其在湖产、区划和水利问题上的立场以及对新方案的意见。 关于湖产，也许是以必要的妥协以换取更大的谈判余地，江苏省表示服从国务院的湖产裁决：“对有争议的湖产，服从国务院裁决。如原属沛县经营的湖产调整划给微山县的，经营这部分湖产的村庄和群众仍属沛县，由此而带来的生产生活问题由江苏自己安排”，换言之，江苏省的策略是弃湖产但保村庄。

在区划问题上，省委文件指出：“我们认为南四湖地区的纠纷，是一个行政区划的问题。”也许是国务院裁决的压力当前，江苏 省陈述的划界方案并不是此前的卫河或湖中心线为界，而是“以32.5米高程为界，大体在京杭运 河以东五百米至一千米左右”，这在省里看来或许是个妥协，在基层政府看来就可能就是软弱，但即便是此让步方案，也是对国务院和山东方所坚持的“统管”的突破。而在省里最看重的水利问题上，“江苏在南四湖的水资源利用和湖西大堤的管理上不能再让，南四湖的资源两省共有分 享的状况不能改变”，这两个“不能”说得是毫无协商退让的余地。

中央的拍板

这次故事的进展确实不同于1981年，这一次， 中央政府行使了法定的裁决权。1984年4月18日， 国务院在北京召开了田纪云副总理主持、苏鲁两省参加的微山湖工作会议，国务院的一位副秘书长宣读了中共中央、国务院批转国务院赴微山湖工作组报告的通知。

田纪云副总理在会上作了讲话，一如既往，讲话是从微山湖问题到了 “非解决不可的时候” 开始的：“如果我们对微山湖争议问题都解决不了，党中央、国务院还有什么权威？还谈什么整党？还谈什么治国？ ”紧接着，讲话说明了国务院此次决策的过程：国务院经“慎重考虑”，“对两省报来的方案，反复研究过多次。经过权衡利弊，认为工作组的方案比较切实可行”，在此基础上作出了 “三个不变，一个小调整”的裁决：“一是行政区划基本不变；二是水利统一管理不变；三是群众对湖田湖产现有经营权基本不变。一个小调整就是对湖产、湖田争议最尖锐的地方，在行政区划上作些小的调整。”

对于这个将要划出村庄、放弃湖产的方案，江苏省尤其是基层官员还有话要说，甚至在会前做好了汇报的准备，但是田纪云副总理用一句话挡住了下面的举动：“民主的阶段已经过去，现在是集中。”

4月30日，中共中央、国务院以中发(1984 ) 11号文件批转了国务院微山湖工作组的报告。区 划调整方案在定案时作了更进一步的细化：

“凡近三年来，发生争议和械斗地段的群众，以其居住的自然村为单位，连同以湖产为主或以湖产为主要生活来源的群众和土地一并划归微山县管辖，其中有的自然村的群众不是以湖产为主要生活来源的，又不愿划归微山县管辖的也可不划，但这部分群众不准再进入湖区经营湖产。”

最后定案所加入的“但书”条款，实际上是吸纳了江苏省委弃湖产、保村庄的意见。根据新加入的“但书”，并非所有参与械斗的村庄都要划入山东，江苏方争取到了弃湖产以保村庄的选择，这或许可以慰藉江苏省的情绪，但正如下文所述，此规定大大增加了 11号文件的执行难度。

11号文件连同微山湖工作组的报告，不仅下发至苏鲁两省，也同时下发全国各省级党委政府、国务院各部委，微山湖的案例在此意义上成为了中央所树立的一个典型，批复在最后指出：“凡有边界纠纷之类问题的地区，也都必须按照整党精神，各自多作自我批评，互谅互让，加强团结，及时地把问题解决好……”同时中央以更权威的中发文件规格（而非国发文件）来批转此报告，或许可以表明，区划调整虽然是国务院主管的行政问题，但省际问题却是一个需要党中央出面才可解决的政治问题。

为什么要三个文件

我们的故事只能讲到这里。微山湖问题并未因11号文件就得到一蹴而就的解决。仅就这一阶段来说，11号文件也只是一个开始，接下来还有 1984年8月的国务院109号文件、1985年9月国务院办公厅的61号文件，共同构成了微山湖历史上的“三个文件”。

三个文件本身或可表明，一个文件尚不足以解决问题，所以才要有第二个、 第三个，而在这一连三道的文件序列内，后两个文件在功能上都是对11号文件在执行中的遗留问题的裁决。本文并非对策研究，以下讨论的并不是为什么三个文件未能解决微山湖问题，而是为什么要“三个”文件。

我们知道，11号文件的关键是区划的小调整。公允地说，此次区划调整确实只是“小”的调整， 假如1981年“两部方案”得到批转，其对山东的割肉就势必痛过此次江苏的割肉。但在单一制的政体内，“大”或“小”并非政策执行难与易的决定因素。微山湖历史上出现过多个划界方案， 比如以1981年“两部方案”的“以湖中心线为界、江苏方的以卫河为界”、或者山东方的“以苏北大堤为界或沿湖第一排村庄划入山东”，上述方案对现状改变更大，但其落实起来却有可操作的技术指标，也就更容易去落实。

但11号文件进行区划调整的依据是近三年来发生过“争议和械斗”，最后加入的但书条款还设定了弃湖产保村庄的选择，就此而言，江苏需要划出多少村庄、具体又是哪些村庄就是一个不确定的解释问题，取决于如何解释“争议和械斗”以及后补入的“但书”。

果不其然，山东方起初千方百计地对“争议和械斗”进行扩大解释，主张落实11号文件，江 苏应划出38个村庄，这也是沛县沿湖第一排村庄的总数；而江苏方则将11号文件内的解释空间 用到最足，认为近三年来在湖产上有争议和械斗的只有12个村庄，7个村庄属于“一般性争议”， 无须调整区划，另5个村庄纠纷较尖锐，但这些村庄并非以湖产为主要生活来源，因此可以“舍湖产，保村庄”。

第一轮谈判后，双方的差距是 38：0。苏鲁双方从5月的徐州谈到7月的济南， 山东方退让到“划28留10” (即28个村庄划归微山，10个村庄放弃湖产），江苏方退让至“划7留5”，这已是双方内定的不可退让的底线。而国发109号文件，也即三个文件中的第二个， 就是国务院对此问题的一个裁决，根据109号文 件，“14个村庄划归微山县”，6个村庄仍留在沛县，但这些村庄的群众不再进入湖区经营湖产，也就是最后落实为“划14留6”。

国务院的109号文件还解决了另一个重要问题。1953年微山县成立时，沛县曾将湖西地区的15个村庄划归山东，现在又多了 14个湖西村庄，微山县将这些村庄组建了其在湖西的四个乡，在微山县于湖西地区有村庄的地方，苏鲁两省的边界走向应当以村庄为界，但在没有村庄的地方，两省的边界应该划在何处，才能既让微山县统管湖面，同时又能尊重沛县沿湖群众入湖生产的习惯。

对此问题，江苏省主张应由湖西大堤东堤脚150米，而山东认为应以西堤脚为线。109号文件对此争议作了个裁决：湖西大堤以西有微山县管辖的村庄和湖田的，应以村庄和湖田为界，没有的地段，则以湖西大堤东堤脚起向东延伸60米处为界。但后续的过程表明，即便这个精确到米的中央裁决，却因苏鲁两省在如何确定“东堤脚”上产生了分歧，竟然还是上通下不通的。

为什么需要“三个”文件，原因就是崔乃夫所说的“大问题解决了，还有中问题、小问题”，更重要的是，正是因为不停地在解决“遗留问题”，最后反而导致了未能解决问题的本身。崔乃夫部长是三个文件形成的见证者，我们可以从地方档案材料内看到他在此过程中的心态变化，1984年 5月，11号文件下发，苏鲁两省初次商讨文件落实时，崔乃夫的轻松心情是溢于言表的，他要求部里和省里来的同志要超脱一些，“悠哉悠哉”，让市县去“叮当叮当”。

7月的济南会议上，崔乃夫就亮出了中央授予的“尚方宝剑”，劝慰两县不要“以身试法”，限期沛县和微山县达成协议，否则两县主要领导对调，如仍然无法达成协议，则就地撤职。11月底，崔乃夫劝诫前来北京汇报的沛县县长：“为什么敬酒不吃吃罚酒呢？ ” 1985年3月，崔乃夫对两省代表团又是一番苦口婆心的教育：“不要把事情扩大，等中央出面采取强硬措施。现在的中央不是软弱无力的中央，还是通过协商解决好。”

而直到1986年，江苏省民政厅还准备借崔乃夫在江苏视察的时机向他汇报微山湖问题，崔乃夫的回答干脆利落：“我处理微山湖的问题有三个不满意，江苏不满意、山东不满意、我也不满意。我不能再解决了，再解决去找总理。”

中央集权的简约治理

许慧文教授曾经指出：“在中国，国家权威的理念或许总是单一的、超越的和普遍的；但统治的现实，却总是多样的、实在的、和特殊的。” 本文以上所讲述的就是一个多样、实在和特殊的故事，与此同时本文也尝试着提炼一个我称之为“中央集权的简约治理”的理论模式。这个概念的提出得益于黄宗智教授有关集权简约治理的论述。

黄宗智及其研究团队通过对地方诉讼档案的解读，对介于国家与社会之间的基层治理实践进行了一系列深描式的个案研究，由此提出了“集权的简约治理”这个概念。6(而本文所说的中央集权的简约治理，是在一个新的治理领域内研讨原概念在扩展后的有效性。这种扩展首先是基于档案材料的扩展。前文叙述可以表明，微山湖的故事主要基于但却并不限于地方档案，如要对这场纠纷作全景式的展现，需要来自苏、鲁双方由省至县以及中央政府的材料。

此外，微山湖纠纷及其调处由始至终是一场没有法院参与的“官司”。就此而言，本文所基于的档案不同于黄宗智团队所用的地方诉讼档案，微山湖治理所展示出的最丰富、最有趣，同时也最有理论空间的方 向，并不是作为铁板一块的国家是如何治理多元社会的，也不是位于国家科层制之末梢的基层官僚是如何借用“第三领域”的资源去进行简约治理的，而是展示出单一制国家这个在法律表达上一元化的组织体在法律实践中是如何分化和组合的，尤其是在中央和省之间的“关键性交汇点” 如何进行治理的。

中央集权的权力结构

微山湖的案例，看起来反映的是中央政府的 “软弱无力”。万里副总理曾讲过：“微山湖争议问题长期没有解决……首先是国务院没有采取断然措施，是软弱无力的表现。”田纪云副总理也有异曲同工的表述。如果我们对比中央调处的实践和中央文件的话语，似乎更能洞察出中央政府的软弱。微山湖问题的地方档案内可以找到一份1964年的中央文件，是对冀、鲁、豫、皖、苏边界水利问题的协商意见的批文，文件这样写道：

这个地区水利纠纷之所以多，是有其自然和 历史原因。但是我们是共产党人，我们的政府是革 命的、统一的、人民的政权，我们对国际问题都有 能力解决，有什么理由还要保留这些国内的地区性的水利纠纷呢？中央和国务院要求各级党委和政 府，从全局出发，以共产主义的精神，坚决、严肃、 认真、彻底地解决这些问题……中央和国务院的有关规定，省与省间的有关协议，应当在边界地 区的干部和群众中宣读，做到家喻户晓。

因此一个现成的结论似乎是，中央政府在表达上是无所不能的，而在实践中却是软弱无力的。但正如黄宗智所指出的，法律的形式表达不仅是一种话语，其本身也是一种现实，一种与客观性现实相对的表达性现实，因此我们的探索不仅要听其言，观其行，更重要的是要考察言与行或说与做之间的复杂关系。正是因此，“软弱无力”的话语表达并不足以否定中国的中央集权政体，但却能启发研究者，中国的中央集权并非主流理论所想象的集权模式，而是另一种有中国特色的中央集权。

首先，正如集权的话语有时是一种策略式的表达性现实，是“主权的剧场式表演”，“软弱无力”的表达同样是一种修辞策略。或者可以说，每当中央强调“全国一盘棋”，反而更可能是地方主义抬头的时候，微山湖的故事正可表明，凡是中央自我批判“软弱无力”，反而是要重拳出击的决断时刻，因此真正建立面向实践的理论叙述，不是简单地以客观性现实去否定表达性现实，而是要综合两者，成其一统。

其次，中央三个文件并未让微山湖问题药到病除，但政策在实效上的成或败与政权结构的集权或分权，在逻辑上是两个不同的问题。中央调处微山湖问题的决策过程，所采取的是共识型的调解模式，来自省级政府的反对意见通常可以搁置中央的决策。但同样不能否认的是，中央作为主权者始终保留着“决断”的权力，而且11号文件的出台过程即可表明，中央政府如决定要决断，是不以地方意志为转移的。

正如江苏省基层官员在1984年省委上书中央后所说的：“如果国务院要裁决，我们也没有办法，但我们尽到了最大努力。” 因此，研究者不可因为中央对决断权的备而不用或仅作审慎使用，就忘记了决断权在法律上的存在。事实上，正是有这么个兼具能力和意志的中央，才使微山湖问题始终维持为一个省际问题，而没有恶化为局部性的内部战争。

最后，中央之所以始终保持其决断权，一方面是因为不可脱离现代民族国家在法律形式上的科层制结构，另一方面也更为重要的是，要归功于中国的党——国体制。田纪云副总理在传达11号文件时就曾讲过：

“对于‘通知’不再讨论了，因为已经征求过多次意见。两省和有关市、县如仍有意见，可以提、可以保留，也可以上书，但必须按‘通知’办，行动上不能违背。这要用党性来保证，要提高到是否和中央在政治上保持一致的高度来看待。”

由此可见，中央在将地方意见统一到中央政策上时，所用的资源并不是形式法律的论证（国法），而是共产党的纪律检查体制，也就是田纪云所说的“要用党性来保证”。而在两省落实 11 号文件迟迟未见进展之际，崔乃夫部长也曾请出他的“尚方宝剑”，要求两省基层政府限时达成协议，否则就将主要干部对调乃至撤职，这也是基于“党管干部”的组织体制。

简约治理的日常模式

既然是中央集权，既然保留着决断权，既然在必要时可以动用党纪和组织手段的规训，为什么中央会表现地如此“软弱无力”，为什么在可单方面裁决的前提下却要协调和协商呢？微山湖问题是可以用科层制内的行政手段去解决的行政问题，但为什么却在日常治理中转化为由中央作为调解人进入的司法问题，为什么微山湖的治理实践会出现行政问题司法化、司法问题调解化的现象呢？如果进行由表及里的分析，原因则在于在中央集权的政体结构下，在中央地方关系的纵向分权领域内，日常所实践的却是一种新的“简约治理”。

首先，中央集权政体系统内地方的结构功能。根据通常的理论叙述，中央集权治下实际上是无“地方”可言的，地方政府只不过是政治中枢延伸到四方的“触角”，它在法律形式上没有也不应有自己独立的意志，所要做的仅限于忠实执行中央所下发的指令，最多在一定限度内具有因地制宜式的变通执行权。

与此理论叙述形成对比的是，中国政治向来都有诸如“政令不出中南海”此类的难题，而在前述的理论范式内，此类现象都被认为是集权政体在现实中的“衰变”。但微山湖的案例却告诉我们，地方在中国政治系统内是一种“双头蛇”，一头由上至下地代表中央的意志，另一头由下至上地代表辖区利益。

大多数情形内，地方政治的双重代表可以实现和谐共存，但微山湖案例的特殊性就在于这种双重代表此发生了非此即彼的断裂。1985年年初， 民政部官员下到湖区检查中央文件的落实进度，沛县县长在汇报时就讲道：“不是我叫苦，你看我这个县官有多难当，上面有中央文件我要执行，下面有群众利益不能违背。”

这句话生动地展示出地方政府在政治系统内的双重代表性，即便是中央文件当前，地方政府仍可用地方利益的话语修辞进行“软性”抵制，在此次谈话中，沛县县长在回应民政部官员的裁决建议时讲道：“万里同志说，国务院的权威再大，也不能损害群众利益。”

正是因为微山湖的案例最大限度地收紧了两个方向上的张力，我们才能最大程度上看清这种双重代表性。万里副总理在1986年也曾讲过：“我不认为部门和地方不应该重视和讲求本部门、本地方的利害得失。这是他们肩负的一种责任。”

其次，政策在形成时应考虑执行的成本。在中国的多级政府体制内，简约治理以调解手段去建构共识，而不是以命令强制手段解决科层制内的行政问题，这或许会增加决策的成本，但同时也在降低政策落实的成本。崔乃夫曾讲过：“为什么采取协商的办法不拍板？担心拍板有问题，最后没有办法也要拍板。” 而为什么中央的拍板会“有问题”，问题往往出在“执行”上。

中国是一个区域差异极大的共同体，中央政策经常会出现一种“上通下不通”的局面，导致行政资源都消耗在不断出现的“遗留问题”的后续解决上。简约治理运用司法调解的技艺，也是因为共识型的决策更能得到忠实、便利和有效的执行。

微山湖问题最初之所以出现，就是因1953年协议的“以湖田为界”是一个“上通下不通” 的规则，一遇纠纷就会出现一项规则各自表述的局面。而前文对11号文件的分析也可表明，11 号文件之所以未能一蹴而就，反而要有后续的两个文件去解决自身的“遗留问题”，原因也在于其所规定的区划调整的依据，也是一个“上通下不通”的标准。简约治理以司法手段去解决行政问题，就可以最大程度上避免中央政策在科层制执行过程中的遗留问题的病理。

最后，1982年《宪法》在总纲中规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”关于中央与地方关系，《宪法》第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”

微山湖的案例可以表明，民主集中制以及两个积极性的宪法原则正在中央与地方关系的领域内实践着。但民主如何可能集中，两个积极性如何可以相得益彰，而不会陷入“一抓就死、一放就乱”的循环，就要回到简约治理中所包括的“商量办事”的工作作风。

毛泽东在《论十大关系》中就曾指出：

“党中央办事，总是同地方商量，不同地方商量从来不冒下命令。在这方面，希望中央各部好好注意，凡是同地方有关的事情，都要先同地方商量，商量好了再下命令。”

强世功教授在讨论中国的“不成文宪法”时，留意到“商量办事”作为解决中央与地方之间分歧的“宪政原则”，区分了不成文宪法中的党的民主集中制原则和成文宪法内的政府官僚制原则，指出商量办事“恰恰是为了将不成文宪法中的民主政治原则，带入成文宪法确立的官僚制原则之中，从而使成文宪法和不成文宪法紧密结合起来，能够更好地发挥‘两个积极性’ ”。

回顾前文所讲述的微山湖故事，对比1981 年的水利统管方案和“两部划界方案”的不同命运以及1984年11号文件的决策过程，商量办事可以说是在中央集权下进行简约治理的基本方式。从1980年国务院工作组初赴湖区到1984年的11号文件，中央政府反复多次征求苏鲁两省的意见，而两省也反复多次以各种途径上报本方意见，关于微山湖问题的决策信息在中央与地方之间反复交流着，中央下命令需要和地方商量，也就意味着中央的命令通常需要地方的同意，而地方的否决也会搁置中央原定的议程。

但简约治理还是在中央集权下的治理，因此中央政府在必要情况下的决断就构成了对地方政府的否定之否定，而且一旦生成决议，决策阶段的畅所欲言就要让位于执行过程中的令行禁止。就此而言，虽然以上的讨论区分了中央集权和简约治理，但它们在实践中却是相辅相成的。

本文所讲述的微山湖故事，是一个不断暴露现有理论之局限的案例，而中央集权的简约治理，在现有理论的系统内，也是一个包含着理论紧张的表述：既然是中央集权，为何又要简约治理，反过来说，简约治理为什么还能保持着中央集权。中央集权和简约治理原本是分属于两种不同理论脉络的元素，将它们组合在一起，其表达方式就如同政治理论中的“自由家长主义”或宪法理论中的“活原旨主义”。

而微山湖的案例却正可说明，在理论层面充斥着紧张的元素，在实践中恰恰是相互交融的。而我也深信，只有这种本身内含张力的理论模式，才能忠实地反映微山湖故事这个不寻常的案例，同时表明现有的框架性理论叙述有其适用限度。就此而言，微山湖的故事到此结束，但面向中国实践的理论探索却是永无止境的。

萧功秦：从碎片化中国到革命中国

从大历史的视角来看，二十世纪初期中国帝制文明崩溃以后，不幸又陷入了北洋军阀的碎片化时代。对于中国这样一个巨型后发展国家来说，如果中国要摆脱碎片化状态，就必须由一种强大的组织力量崛起，由它来实现对国家的重新统一与整合。

旧者己亡、新者未立：帝国文明崩溃后的二十世纪初期

专制体制推进中国近代化的失败，在中国造成了两个消极后果。第一，中国从此以后长期陷入“旧者己亡，新者未立”的失范状态。当一个国家的新的规范与旧的传统规范都无法有效地制约人们的行为，无法整合社会秩序，这样的社会就陷入了持续的混乱状态。这就是社会学上所说的失范危机。严复说过，二十世纪初的中国，“旧者已亡，新者未立，伥伥无归”，指的就是这样的状态。

帝国文明崩溃以后的第二个结果是，各种浪漫主义、激进主义、唯意志论式的乌托邦主义，将从此开始盛行起来。这是因为，原先维持秩序的各种传统文化与社会手段，随着王朝的崩溃而逐渐失效，中国的新一代革命者，不得不另起炉灶，重新选择新价值，创设新制度，新文化。然而，这些新制度、新文化不是根据本民族千百年来在适应自身环境过程中形成的集体经验，而是根据当时人们主观的意愿，以挫折感后产生的浪漫情感为基础，或根据当时政治精英们想当然的“道德原则”或“理性原则”，或出于对外国先进制度的朴素惊羡，以此来作为选择新制度的标准的。

换言之，当一个民族原有的传统不能成功地应对西方文明的挑战，这个民族陷入生死存亡的危机之中，新一代的人们为了保国图存，而否定了本民族作为集体经验的传统，这在当时被认为是天经地义的合理的选择，但这样做却又带来另外的严重问题。那就是，由于不曾受到本民族的集体经验与传统的筛选、检验与过滤，一些充满理想主义的知识分子所作出的、想当然的制度设计，就会被社会大众漫不经心地接受下来。

例如，最早表现出这种漫不经心的浪漫主义的，是清末筹备立宪时期的杨度，他在当时被认为是中国“头等宪政专家”，他主张激进的“民定立宪”，他的高论是，英国与日本采取的是保守的“钦定立宪”，法国与美国等民主国家采取的是更先进的“民定立宪”，至于中国采取那种，关键是看先成立国会，还是先宣布宪法。因此，只要国人力争先成立国会，让国会制定宪法，就可以享有世界最先进的“民定立宪”制度，否则就只能退而求其次，不得不接受皇帝的“钦定立宪”制度了。

事实上，一个国家采取何种宪制，是历史上社会经济不同发展阶段的产物，与主观上争取国会开设的早晚并无必然关联。如果缺乏支撑民主宪制的社会经济条件，民定立宪会造成更大的失范危机。然而杨度这样一种皮相的、毫无根据的观点，居然被主流社会认为是无庸置疑的至理，于是纷纷采取激烈的国会请愿运动，以为如此就可以实现让中国享有先进制度的美好目标。

另一个例子是，中国辛亥革命以后，直接采取了中国人根本不熟悉的多党议会民主制，来作为推进富强大业的工具。而这种制度设计同样也是浪漫主义的产物。孙中山就认为，既然西方花了数百年，才得以发明了议会民主这个好制度，而我们中国就可以方便地拿过来直接采用，孙中山比喻说，这就正如采用西方人制造了新型火轮车（火车），我们造好了铁路，可以直接购用最新式的火车头一样。

在南北和谈期间，宋教仁一个人关在房间里，花一二个月时间，就设计出一部“临时约法”，该速成的宪法草案几乎没有经过修改与审读，就在中华民国的国会上顺利通过并加以实施，然而，从法理学上看，它却是由缺乏专业知识的人士粗制滥造的作品。它在政治上根本无法操作，且会造成无穷的纷争与党争，而当时却无人来指出这一点。

众所周知，正常的内阁制，一方面规定，国会可以通过表决行使对内阁的弹劾权，但同时又规定，受到弹劾的总理与内阁成员可以向总统申诉，总统则拥有解散国会，重新进行全国大选之权。这样的双向规定可以起到有效制约国会，防止其滥用权力的平衡作用。更具体地说，那些面临总统宣布解散国会实行全国大选的前景的国会议员们，是不敢轻易弹劾内阁总理的提案的。

然而，宋教仁制定的“临时约法”中，却故意取消了总统对议会的解散权。他只考虑到国民党作为反对党对袁世凯的“民主”监督权，而根本不考虑到总统应有的权力，以及国家大法应有的平衡性与可操作性。其结果势必引发宪法内无法解决的矛盾，导致“国会专制”与无穷的党争。直至发生二次革命。

事实上，1913年袁世凯废止了“临时约法”，在法理学上说是有充分理由的。袁世凯死后，黎元洪，段祺瑞这些军人，这些现代政治的门外汉，出于南北和解的朴素好心，又漫不经心地决定重新恢复这部“临时约法”。对于“临时约法”的严重弊端，连梁启超这样的当时被称为“大师级”权威人物都没有清醒的辨识力。此前，梁氏在回国后发表参政演说时，也承认，自己对议会政治一知半解，但却被社会公众公认为是“头等专家”。

当时只有严复才认识到“临时约法”问题的严重性，但人微言轻，没有多少人重视他的意见。其结果是“临时约法”被段琪瑞再次恢复后，“府院之争”再起，政见之争与利益之争交织在一起，严复警告过的“国家将因临时约法恢复而分裂”的预言，就不幸而言中。民国成立后不久后，中国就从党争不断而陷入全国性的南北军阀战争。整个国家也日益陷入碎片化的状态。此后的中国就不得不进入一个漫长的重建权威与重新整合的过程。

到了1919年，五四新文化运动兴起，新文化运动打倒旧传统，主张启蒙理性主义，这对于批判旧传统的负面性功不可没，但新文化运动中的激进反传统主义对民族集体经验的全盘否定，使这种本土的集体经验不再能发挥过滤、筛选外来制度文化的功能，从而进一步导致各种舶来的主义、信仰、制度、文化以及各种浪漫主义的唯意志论，在中国长驱直入，如入无人之境。这些也可以看作为“旧者已亡，新者未立”的直接后果之一。

从碎片化中国到革命中国

如果说，从1840年鸦片战争到1928年北伐统一中国的这一段历史，就是帝制文明在应对西方挑战过程中经历持续不断的失败，并由此中国陷入了碎片化的过程。那么，从北伐统一到中共再次建国，就是一个从国民党的威权体制统治下的半碎片化状态，到重新走向共和国的大一统的历史过程。

中国这样巨大规模的落后国家，处于碎片化状态，存在着两种历史前景。一种前景是，始终找不到形成统一政权的出路，中国将陷入持续的战乱与分裂的“失败的国家”的命运。各势力之间争战不断，百姓生灵涂炭，就如同春秋战国、五代十国一样，或现在的海地、索马里一样。

另一种历史前景是，某一大国深深卷入中国事务，并支持某一政治军事势力，这样就会再次重新出现类似“秦灭六国”的历史路径。更具体地说，在各势力的混争局面中，某一种政治势力得到外国支持而强势崛起，强大到足以统一全国，对军阀势力各个击破，最终统一全国。

从二十世纪二十年代以后的中国历史来看，后一种历史机遇出现了。十月革命以后的苏联，在第一次世界大战以后，是唯一对中国感兴趣的外国，苏联需要中国这样一个殖民地半殖民地的邻国，出现一场由民族资产阶级执政的革命运动，从而使之成为苏联的同盟者。

于是，在苏联的支持下，中共党员以个人名义加入了国民党，以此来实现“国共合作”，苏联则支持国民党在军事上的现代化，并统一中国。此后，源源不断的苏联军事专家与先进武器通过海参威运送到广东。通过这种方式，国民党势力就在军阀林立的中国鹤立鸡群，强大起来，国民党通过北伐，把各路军阀各个击破，并经由对共产党的清党运动，而独享政权，取得北伐后的全国统一。

在这个模式下，从1928—1937年的国民党开始了新的现代化尝试，这一时期也被他们称之为“黄金十年”。据统计，经济增长年均11%左右。按理说，国民党的威权体制确实也起到重新整合社会秩序，并推进中国现代化的效果。它在上世纪三十年代的努力，也为之后的抗战奠定了最低限度的基础。

然而抗日战争的爆发，中华民国的现代化程度毕竟太低，国民党的脆弱的组织力、凝聚力、意识形态的感召力，均无力承受战争大风浪的持续冲击，这个政权如同一支用竹条编织起来的脆弱的木筏，在风平浪静的条件下可以驶向港湾，然而在风浪中却只能日渐松弛。

抗战后期，国民政府军队与政府官僚的腐败已经进入失控状态，而抗战的突然结束，使得在军事上已经精疲力竭的国民党政权，突然成为胜利者，它的“接收大员”在缺乏制度监督的情况下贪污成风，各级官员陷入了“爆炸性腐败”全面失控状态。

以上种种现象表明，国民党政权是一个缺乏强大整合力的弱势威权体制，作为一种组织力量，本来可以作为中国现代化的一种新选择，但却被严酷的中日战争拖垮了。国民党在与共产党的竞争中最终败北。而随着红色革命的胜利，中国由此进入了毛泽东时代的计划经济发展模式。

如何看待新中国在现代化历史上的地位？

对于中国这样一个巨型后发展国家来说，如果中国要摆脱碎片化状态，就必须由一种强大的组织力量崛起，由它来实现对国家的重新统一与整合。

在当时的情况下，中共就是根据苏俄的列宁主义体制建构起来的，它具有系统的革命理论，能以其强大的精神魅力吸引知识分子与劳苦大众参加革命。它与内部山头林立的国民党威权政权相比，在这方面具有很大的优势。

然而，大革命时期，在苏俄的命令下，中国革命者要把资产阶级革命与社会主义革命这两次革命合并为一次革命，在“超阶段论”支配下，大革命运动转向激进化，要在短期内实现武装工农的社会主义革命，并对地主与企业主采取过火的剥夺与斗争，国民党利用军事上的主导地位，对中共发动清党，中共最终因各种力量的联合进攻而失败了。

在这种情况下，中共不得不进入农村，形成武装割据，长征后，元气尚未恢复，抗日战争爆发，中共终于迎来了峰回路转，急速发展的机会。当国民政府被战争拖垮，中共利用自己的强大组织力与思想号召力，在内战中打败了国民党。在传统帝国文明崩溃近四十年后，建立了新的统一的共和国。并由红色革命者来实现民族发展的使命。由帝国文明崩溃造成的碎片化状态到此终结。

据说，最近的《长津湖》引发了一场“网络大战”。那么，首先让我们先来看看公知们痴爱的自由民主乐土是如何处理此事的。哈佛大学校长德鲁·吉尔平·福斯特在《这受难的国度：死亡与美国内战》一书中指出，美国内战的苦难超越了种族、政治制度和国家性质上的分歧，使“为国家牺牲”成为南北统一的精神基础。死亡不仅维护了国家的统一，而且塑造了持久的国家结构与国家义务，缔造了现代美国。值得注意的是，对美国民众而言，南北和解的前提是北方联邦对于南部叛乱各州的正义性，解放黑奴对于奴隶制的正义性，因此统一的美国就是善本身，它就是自由民主本身。耶鲁教授保罗·W·卡恩也有类似的观点，他认为美国的政治共同体起源于牺牲，国家是通过牺牲获得的救赎。每个公民都要接受随时到来的对国家信仰（亦即民主自由信仰）的检验，心甘情愿地捍卫自己的国家，从而超越小我的生命意义。

拿什么拯救虚无的抗战记忆？

李静 北京大学中文系

抗战时的中国人总怀有两个梦想：一个是由抵御外侮激起的民族复兴梦想；另一个则是由反抗政治腐败而激发起来的民主建国梦想。用毛泽东《中国革命与中国共产党》中的术语，抗日战争是一场反帝反封建的革命战争，也就是说，它不仅仅只是针对日本帝国主义的民族解放战争，同样是针对官僚资本主义和封建主义的民主革命战争。而后者正是共产党与国民党的区别所在。历史虚无主义，虚无的就是关于后者的历史。

如果撇开革命史视野，那么抗战还剩下什么？国民政府是当时国际社会承认的唯一合法政府，国民党控制的军队垄断了国际援助。如果我们只抱有单纯的中日战争视野，中共领导的敌后抗战又怎么能与之相比呢？

无疑，这条在今天被淡化的革命史线索，恰恰体现了抗战孕育的新的可能。抗战是要把中国拨回日本侵略之前的老路，还是要奠定一个新的中国？史沫特莱在看到根据地豆选时的兴奋，美国军事观察团对延安的肯定等等，都告诉我们，这是与重庆不同的新气象。

这种气象之于中国，之于全世界殖民地半殖民地解放的伟大意义，岂容无视？

大众文化中也有不少抗战历史的呈现，潜移默化地影响人们对抗战的认知。以受众最广、影响最大的影视剧为例，有三种现象比较突出：其一，对经典抗战影视剧的颠覆和戏谑，主旋律被扣上意识形态的帽子，瓦解其公信力。其二，“抗日神剧”实质是披着抗战外衣的闹剧，最大程度地契合了市场规律和娱乐精神，无形中消解了抗战的意义。其三，用人道主义消解战争意义，这些作品的惯用手法是以小节掩大义，借个人情感和家庭价值取消对战争性质和历史必然性的追问，最终的结论是战争无胜者，每一个“小我”都是战争的受害者，“反思战争”被简化为单纯的“反战”愿景。抽象的人性论取代阶级论，轻而易举地让人产生共鸣。此外，来自日本的影视剧和动漫“俘获”了不少青少年的内心，他们以为兼听中日两方的声音，自然会更加“客观公正”地了解抗战。

早在1939年，毛泽东在《中国革命和中国共产党》一文中就指出，中国革命有两重任务，一为民族解放，二为阶级解放和现代化。第一重任务随着1949年中华人民共和国的成立得以完成，第二重任务直到今天仍在继续。如是观之，抗战是新民主主义革命的一部分，它同时存在于两重任务的进程之中。它不仅是一场反侵略战争，也是社会革命、政权建设和文化革新。只有全面地理解抗战，才能理解人民共和国的政权起源、国家性质和发展逻辑，才能勾连起抗战和新中国之间的历史连续性。

毛泽东在《论持久战》中写道：“革命战争是一种抗毒素，它不但排除敌人的毒焰，也将清洗自己的污浊。凡属正义的革命的战争，其力量是很大的，它能改造很多事物，或为改造开辟道路。中日战争将改造中日两国；只要中国坚持抗战和坚持统一战线，就一定能把旧日本化为新日本，把旧中国化为新中国，中日两国的人和物都将在这次战争和战争后获得改造。”那么，抗战是如何改造旧中国的呢？

在8年全国性抗战中，中共领导的武装方面对敌作战12.5万余次，歼灭日军52万多人，伪军118万多人。相比这些扁平的数据，媒体更喜欢谈论山野密林、地道暗洞、青纱帐里种种游击战术，但媒体很少触及这些非常规军事手段的思想根源，即中共提出和实行的全民抗战的路线，广泛发动群众和组织群众，与人民群众一道扎根乡土，将日寇包围于人民战争的汪洋大海之中。这一系列实践彻底改变了中国传统社会“帝力于我何有哉”的一盘散沙的局面，政权第一次具备了汲取基层资源和动员基层民众的能力。梁漱溟在《建国之路》中总结道：“原来集团引起斗争，斗争促成集团。集团实与斗争相联，而散漫则与和平相关。”正是在民族危亡的紧要关头，中共以阶级斗争的方式动员起广大农民，以高度的组织性、灵活的代表性和超强的行动力整合资源，最终完成了现代国家的转型。人民与国家的命运休戚相关，国家才最终获得其现实性。

抗战期间，中共发展了19块敌后根据地，面积近100万平方公里，人口近一亿。敌后根据地在经济、政治、文化各个方面都取得了举世瞩目的成就，奠定了现代中国的基本形态。政治上，建立“三三制”民主政权，并举行了三次大规模的民主选举。为了让广大的不识字的农民真正掌握政治，根据地采用了投票、画圈、划道、烧香窟窿、投豆子、分散投票、流动票箱等选举方法。秦晋民谣唱道：“金豆豆，银豆豆，豆豆不能随便投，选好人，办好事，投在好人碗里头”，为此美国记者史沫特莱在《中国的战歌》里曾专门描述过晋中农民的豆选，认为这是比英美更彻底的普选。经济上，根据地适时调整土地战略，减租减息，维护抗日民主统一战线。延安大生产运动利用政治动员的方式将劳动领域公共化，军民同生产，领导干部和普通百姓同劳动，不仅成功克服了物质匮乏，而且创造了延安时期的平等政治。改造二流子运动使劳动成为自我价值实现的手段，劳动者获得了生存的尊严和希望。文化上，文艺为工农兵服务成为新中国文艺的基本原则，新文艺用人民群众喜闻乐见的方式，让普通民众在“翻身”的同时“翻心”，塑造了社会主义新人。

美国海军陆战队队长、罗斯福总统的亲信卡尔逊前往延安观察了解之后，对中共的态度发生巨变，就连美军驻延安观察组第三任组长威尔逊·彼得金这样的右翼分子，都对中共在基层做出的努力大加赞赏。斯诺的《西行漫记》将红色延安当作中华文明新的开端，拉铁摩尔则将延安视作中国王道的延续。然而，连外国人都曾看到的事实，今日却被构陷得面目可憎。“灭人之国，必先去其史；隳人之枋，败人之纲纪，必先去其史；绝人之才，湮塞人之教，必先去其史。”(龚自珍《定庵续集》卷二《古史钩沉二》)将抗战简化为人间惨剧或是“手撕鬼子”的纯粹暴力，对抗日民主根据地阶级解放、社会革命和政权建设有意识地抹杀和忽略，是当下抗战记忆中的第一重虚无。

一战以后，世界地缘政治格局发生极大转变：欧洲衰落、美国崛起、苏联诞生，新的全球秩序和全球视野兴起。中国在亚洲战场的顽强斗争拖住了日本的主要军力，使其不得北上和南下，为世界反法西斯战争做出了巨大的贡献，深刻地影响了战后的世界格局。抗战的胜利打击了帝国主义世界殖民体系，为战后殖民地半殖民地解放运动创造了国际环境，切实地重建着世界秩序。日本历史学家舆那霸润在《中国化的日本》一书中将中国抗战比作下围棋，日本进攻则类似于下象棋，形象地揭示了中日两国战争思维方式的差异。正是借助对世界格局情势的把握，中共才能在不平衡的地缘格局中寻找机会，最终取得战争的胜利。抹杀中国抗战的世界视野和重建世界秩序的努力，无视“世界人民大团结万岁”的王道观和文明观，将之倒换为狭隘的民族主义和单纯的仇日情绪，自动放弃中国的国际话语权，这无疑是对抗战的第二重虚无。

只谈民族解放而忽略阶级解放和社会革命，其实质是否认社会主义中国独特的现代化道路。只谈民族主义而不谈中国革命的世界视野和文明观念，势必会助长中国威胁论，巩固现有的霸权秩序。围绕抗战记忆展开的争夺，其本质是国家观和发展观的分歧。当我们看懂各种现实的政治力量是如何使历史“改道”，歪道和邪道便再也遮掩不住。

霍布斯将现代国家描述成最复杂的人造机器，千差万别的政治势力都可以把它当作一个技术中立工具为自己服务，国家对个人来说，完全是外在的东西和无关善恶的政治中立者。个人对国家的依赖只在于它的功能和绩效，私人领域则明确排斥国家的侵入。这是我们这个时代流行的国家观。当国家成为“人造人”之后，个人凭什么要服从它呢？国家还有任何神圣性可言吗？战争记忆难道不是个人私事吗？

让我们先来看看公知们痴爱的自由民主乐土是如何处理此事的。哈佛大学校长德鲁·吉尔平·福斯特在《这受难的国度：死亡与美国内战》一书中指出，美国内战的苦难超越了种族、政治制度和国家性质上的分歧，使“为国家牺牲”成为南北统一的精神基础。死亡不仅维护了国家的统一，而且塑造了持久的国家结构与国家义务，缔造了现代美国。值得注意的是，对美国民众而言，南北和解的前提是北方联邦对于南部叛乱各州的正义性，解放黑奴对于奴隶制的正义性，因此统一的美国就是善本身，它就是自由民主本身。耶鲁教授保罗·W·卡恩也有类似的观点，他认为美国的政治共同体起源于牺牲，国家是通过牺牲获得的救赎。每个公民都要接受随时到来的对国家信仰（亦即民主自由信仰）的检验，心甘情愿地捍卫自己的国家，从而超越小我的生命意义。

相比之下，当代中国人缺乏对国家的神圣信仰，似乎比美国民众更为“自由”。当代中国确乎有某种技术中立化、市场化、公司化的趋势，它逐渐退出私人生活，任由个人记忆消解集体记忆。个人与国家成为契约的甲方和乙方，他们的利益不再紧密相连，个人经验与国家叙述之间不可通约、难以理解。在人道主义者看来，争取抗战胜利，保护民众安全是国家应尽的义务，惨烈的牺牲只是政权为了自己的胜利而制造的“必要的恶”。如此理解抗战，将使国家陷于困境。国家背负着牺牲者的血污，却无从为自己辩解。

中国作为以革命立国的人民共和国，人民与人民主权之间的连接有着最切己的革命基础和运转机制，本应如臂使指般自如。相比于美国的政治神学，人民主权更为现实。现今的纠结在于，和平时代的国家越来越成为一台技术中立的机器，“谁是我们的朋友，谁是我们的敌人”变得不再重要，只剩下保障法律体系中的公民权和作为“自然权利”的人权。对人民共和国而言，如何用法律守护革命传统，避免法律的程序正义摧毁人民主权的政治意志，确保后革命时代的法律秩序不抛弃自身的革命起源，是确保国家性质和法统的重要问题。是继续走中国独特的现代化道路，改变不合理的世界秩序呢，还是被动地加入资本主义全球体系，安于被支配的命运呢？如果我们不只低头拉车，抬头看到这样的分叉路，会如何选择呢？

私人生活的崛起，经济主义对政治意志的消解，使集体生活和国家责任成为“古董”。个人与国家之间的隔阂是危险的，因为真正能熔铸政治共同体的并非一纸契约，而是爱、信仰与认同。知识精英和社会名流必须对此做出反思，或许相比普通民众而言，他们的国家认同是最弱的。头脑中“世界精英共和国”带来的优越感和现实中社会资本和经济资本的保障，足以让他们放弃自己的祖国，迁徙到心目中的天堂。但对于普通民众而言，如果国家不去保护市场化、私有化大潮下被剥夺的农民，不去保护作为“自由”劳动力的新工人，维护他们的利益，普通老百姓嵌在无限的资本之网中，又能逃往何处呢？如果国家不去遏止资本对所有领域（甚至行政、军队领域）无所不在的渗透，那么迟早会被自己造就的千千万理性人、经济人制造出“利维坦的死亡”。

抗战记忆被去历史化、去政治化和私人化，战争被抽去意义后，正义战争和人民战争就被同质化为纯粹的暴力。这种历史观是不可以纵容的。个人属于历史，而非历史属于个人。尽管每一代人都可以重写历史，但历史并不是在一张白纸上写就的，虚无一种记忆，实质就是否定一种秩序。

如何续写中国故事，实现中国梦呢？必须既充分忠诚于人民共和国的革命理想和革命逻辑，又充分考虑到群众的利益诉求及其与国家的互生共荣关系，重建政权的与人民的血肉联系，坚定不移地走中国道路。同时，讲好中国自己的故事（古代史、现代史、抗战史），改变叙述和宣传策略。因为这不仅涉及文化领导权的问题，而且事关国家的政治信仰和未来道路。

唯有如此，记忆不至于虚妄，纪念才是可能的。靡不有初，鲜克有终。

中国共产党为什么会赢？

在历史上，我们其实早就有着丰富的打经济战的成功经验。今人可能很难想象，当年那群被敌人瞧不起的“泥腿子”、“土八路”们，打起经济战，竟能演绎得如此精彩。“泥腿子”们，应战！早在建党之初，中国共产党就意识到了经济工作的重要性。没有物质基础，革命断然无法成功。

在那漫长的艰难岁月里，党内受过正规教育的经济学家虽比大熊猫还稀缺，但一大批“土包子”、“泥腿子”却在经济斗争的实践中迅速成长了起来。

早在1923年，中共领导安源路矿工人斗争时，就开办了工人消费合作社。合作社总经理毛泽民利用采购规模优势压低进价，然后凭票供应给路矿工人，既保证了广大工人们得到了经济实惠，又避免了少数人多买多囤，还让消费合作社有了一定盈利，得以不断发展壮大。当时为了筹募工人运动活动经费，合作社还在工人中发行股票。这是目前有史可查的中共在经济战线的首次实践。

1928年井冈山会师，汇集到井冈地区的工农武装及其家属总计上万人。这固然大大增强了井冈地区的革命力量，但同时也带来了极为严重的经济困难。因为这里经济落后，原先物产勉强能自给，尚算不上丰富；突然间增加了如此之多的脱产人员，显然大大超出了当地的经济承受能力。加之湘赣两省敌军对我实施严酷的经济封锁，新成立的红4军只能靠“红米饭、南瓜汤”果腹。即便是每人每天5分钱的菜金，都无法按时足额供应。每打开一座县城，或打到了较大的土豪，全军赶紧挑粮上山解决给养问题便成了常态。广为人知的《朱德的扁担》，其背景就是非常严重的经济困难。（图为著名的《朱德的扁担》插图）

光靠打土豪，只能解一时之急，断然无法长久。为此，湘赣边界工农兵政府于1928年5月下旬，在上井村创办了第一个红色造币厂——上井造币厂，专司制造“花边鹰洋”。

当时的中国军阀割据，金融极为混乱。市面上虽然流通着各银行发行的纸币，但老百姓，尤其是边远欠发达地区的群众，更相信、更容易接受的却是银元。那时候市面上流通的银元，除了著名的“袁大头”外，墨西哥鹰洋的市场占有率紧随其后。所谓鹰洋，因这种银质货币上铸有该国的国徽——一只抓着蛇，站在仙人掌上的鹰而得名。其中一款鹰洋在银币背脊上有间隔的凹点，形似锯齿，故又名“花边鹰洋”，或者简称“花边”。“花边”不仅有墨西哥原产的，亦有中国各地私铸的，因此市场上流通的“花边”品质良莠不齐。（图为旧中国市场上流通的花边鹰洋）

上井造币厂使用的原材料，主要来源于打土豪所得的各种银质器具。为使自产银元与其他版本鹰洋有所区别。造币厂工人在银元上凿了个“工”字。当地军民称之为“工字银元”，意为工农兵银元。

“工字银元”流通到市场后，刚开始商人和群众感到很生疏，有点不敢用。因“工字银元”虽系纯银铸造，可谓货真价实，但做工却比较粗糙。后经各级苏维埃政府大力宣传，广大群众和外地商人知道是红军造币厂铸造的，又是纯银制品，便慢慢接受了。尤其是井冈山附近一些较大的商号，通常会在自己经手流通出去的“工字银元”上再打上一个商号——自己的戳记，以示信誉。而当时这些商号在金融流通领域有着远超现代人想象的影响力，因此市面上流通的“工字银元”上打戳记的越来越多，就代表着它越来越被市场接受。（图为“工字银元”正面）

巧用敌人内部矛盾，竟让国民党各派抢着跟苏区做生意！

中央苏区建立后，国民党军对苏区发动军事“围剿”的同时，还加紧对中央苏区进行经济封锁，断绝了苏区和国统区之间的贸易。苏区的农副产品和土特产品卖不出去，价格一跌再跌；急需的食盐、布匹、煤油、西药等也运不进来。一时间，苏区一些物品的价格高涨，直接影响了群众和红军的生活，人心惶惶，影响了人民对苏区政府的信心。

面对严重经济困境，毛泽东制订了经济斗争方略：

“打破敌人的经济封锁，发展苏区的对外贸易，以苏区多余的生产品（谷米、钨砂、木材、烟、纸等）与白区的工业品（食盐、布匹、洋油等）实行交换，是发展国民经济的枢纽。”

中央苏区出台了一系列符合实际情况的灵活政策：奖励私人商业经营各种苏区必需的商品；对某些日用品和军需品实行减税；国营商业尽量利用私人资本与合作社资本，同他们实行多方面的合作；鼓励国统区的商人到苏区来做生意；从苏区秘密派人到国统区开设商店和采购站等。

在货币方面，苏区中央银行一方面铸造能流通到国统区用于购买物资的银元和铜币；一方面发行主要在苏区内部流通的纸币，保证市面上对通货的需求。（图为时任中央苏区中央银行行长毛泽民）

苏区铸造的银元流入国统区后，国民党方面非常恼火，便指使在苏区的土豪劣绅采用红铜镀银的办法铸造劣质假银元。一时间，市场上假币泛滥成灾。与苏区贸易的商人们拒绝接受苏区铸造的银元。苏区国家政治保卫局立即组建假币侦破组，重拳出击，彻底端掉了国民党安插在苏区心脏的假币制造窝点，镇压了一批制造、输入假币，故意哄抬银元、压低苏维埃纸币的反动分子，查处了一批倒卖、偷运、大量私藏苏维埃货币的投机分子，以及挤兑银元、拒用苏维埃纸币的顽固分子，堵死了假币制造的源头和流通渠道，稳定了金融秩序。

当发现赣南蕴藏丰富的钨矿是一种外界急需的战略资源后，中华苏维埃共和国临时中央政府立即将辖区内的钨矿收归国有，并于1932年春成立了中华钨矿公司，由毛泽民兼任公司总经理，领导与组织苏区的钨矿生产与对外贸易。

旧中国所谓的国民政府，名义上“统一全国”，但实质是一个松散的利益联盟。要想利用其中各方内部矛盾打破其对苏区的经济封锁，就需要采取灵活的策略。

当时，广东军阀陈济棠在领教了红军的厉害后，出于保存实力的考虑，对红军的作战意愿并不高。于是毛泽民选定他为突破口，利用他急于发财扩充个人实力的心理，在钨砂贸易谈判中采用“饥饿营销”策略，硬是将钨砂价格从最初的每担8块大洋抬高到了52块大洋！很快，双方达成了钨砂交易秘密协定：苏区进口货物由驻防在赣州的粤军护送，再从苏区把钨砂运回。双方“各取所需”。

世上没有不透风的墙，陈济棠同红军做钨砂生意“发了大财”的消息，很快便在围剿中央苏区的各路军阀中传开了。于是，有样学样，上行下效，各级国民党军官明面上“剿共”，暗地里纷纷同苏区做起买卖来，用食盐和布匹交换苏区的钨砂和农副产品。中华钨矿公司生产的钨砂，被贴上印有“国防物资”的大封条，大摇大摆地由民团护送出境，换回了根据地急需的食盐、布匹、西药、军火等，还有白花花的银元。1932～1934年，中华钨矿公司共出口钨砂4193吨，由此带来的财政收入400多万银元，成为中央苏区最重要的经济来源。（图为赣南钨砂，彼时它是中央苏区最重要经济来源之一）

此外，中央苏区边界办了很多“经济特区”，建立了30个关税处。规定“肩挑小贩及农民直接卖出其剩余生产者，一律免收商业税。商业资本两百元以下的一律免税”。优惠措施吸引了大批国统区商贩，甘冒风险与苏区进行贸易。紧缺物资就这么一点一点流入苏区。

1934年10月，因第五次反“围剿”失利，中央红军被迫开始长征。1935年1月，中央红军攻克遵义。遵义是黔北的商业重镇，各种土产的集散地，是红军长征以来所经过的第一座繁华的中等城市。利用遵义这个物资供应丰富的地方补充给养，购买生活、医疗等用品，为以后的行军打仗做准备，成了一时之急。不过，红军随身携带的大多是苏维埃纸币，彼时的遵义老百姓已经饱受战乱和纸币贬值之苦，如惊弓之鸟，一时难以信任和接受这新来的“红军票”。

怎么办？红军的办法很巧妙。他们将从军阀和土豪那里缴获的食盐平价推向市场，但规定必须用苏维埃纸币购买，其他币种一概不收。这个办法一出台，遵义百姓纷纷向红军出售各种物资，再用收到的苏维埃纸币去购买平价食盐。苏维埃纸币的信用盛极一时，遵义市面上出现了空前繁荣的景象。

后来，红军因战略需要撤出遵义时，并没有甩手一走了之。离开之前，他们在遵义广贴告示，设立兑换处，用食盐、米、布匹等物资从银行换回民众手中的苏维埃纸币。这些做法，既活跃了市场，保障了红军的供给，又维护了苏维埃纸币的信誉，保障了当地群众的利益。遵义百姓都说：“红军好，不坑人，‘红军票’值钱。”

斗智斗勇，边区新货币发行

1937年“七七事变”，标志着全面抗战爆发。在民族存亡的危急关头，国共两党达成合作协议，共同抗日、一致对外。作为合作协议的一部分，苏维埃货币完全停止发行流通。

仅仅过了几个月，中共便发现这样下去恐怕不是办法。仅靠国民党下发的那点（还经常拖欠的）经费，哪怕再精打细算，也根本无力供养迅猛增长的各类脱产抗日人员。战争是双方综合实力的较量。金融直接关系到物资动员能力，是支撑战争进行下去的物质基础。经济问题不解决，我敌后抗日军民连生计都难以维系，又谈何与日寇抗争到底，并最终取得胜利呢？（图为毫无保证和信用的日本军票，日军以此掠夺中国资源）

虽然侵华日军当时尚未正式提出“以战养战”战略，但实际上已经开始这么做了。日军一边滥发无担保的军票，一边通过在华北各地扶持起来的伪政权发行伪币，用以疯狂地套购各种战略物资，实施对华经济掠夺。（图为日军强制推行军票套购粮食物资）

八路军取得平型关大捷后，迅速在华北敌后实施战略展开，聂荣臻率115师一部开辟了晋察冀边区。要建立巩固的敌后根据地，就必须建立起一套完善的财政、税收和金融制度。

在货币方面，刚开始，晋察冀边区财政处为了筹措抗日经费，将日寇准备废止的察哈尔钞票（简称察钞）盖戳发行，以田赋作担保。日寇见状，马上宣布不废除察钞。结果敌占区商人进入边区，用大量察钞购买边区物资，给边区军民生产生活带来极大困难。

有鉴于此，1938年初，晋察冀边区成立边区银行，准备发行边币。考虑到边区并没有多少金银等贵重金属作为边币发行保证金，而且当时是国共合作时期，因此边币一开始是作为法币的辅助货币出现的。边币将自身的价值依附于法币，并通过法币来体现并维持其信用。

不过，这只是边币流通之初的权宜之计。因为，全面抗战开始后，国民党军在正面战场丧师失地，一溃千里。随着国统区面积的急剧缩小，为弥补财政收入的亏空，支撑急剧膨胀的军费支出，国民政府开始滥发法币。法币贬值的趋势非常明显。（图为民国时期中央银行发行的法币）

在这种情况下，1938年8月17日，毛泽东同张闻天、王稼祥、刘少奇致电聂荣臻、彭真，并告朱德、彭德怀，提出边区货币政策的原则：（1）边区应有比较稳定的货币，以备同日寇作持久的斗争。（2）边区的纸币数目，不应超过边区市场上的需要数量。这里应该估计到边区之扩大和缩小之可能。（3）边区的纸币应该有准备金：第一货物，特别是工业品；第二伪币；第三法币。（4）日寇占领城市及铁路线，我据有农村。边区工业品之来源是日寇占领地，边区农业产品之出卖地，亦在日寇占领区域。因此边区应该有适当的对外贸易政策，以作货币政策之后盾。（5）边区军费浩大，财政货币政策应着眼于将来军费之来源。（6）在抗战最后胜利之前，法币一定继续跌价，法币有逐渐在华北灭迹之可能，杂币会更跌落，伪币亦会有一定程度的跌落，边区纸币如数量过多，亦会跌落。问题中心在于边区纸币应维持不低于伪币之比价。

这封电报，事实上成了抗战期间敌后抗日根据地金融、财政政策的指导性文件。根据电报精神，晋察冀边区银行走上了独立自主发行边币的道路，并在1938年年底，宣布禁止法币在边区流通，禁止金银流出根据地资敌。边币与法币脱钩后，严格地按照边区人口数量、消费能力发行，以自身掌握的物资作为发行的保证。这样就保证了币值稳定，而且成功使边区经济免受法币贬值狂潮的影响。

日军：我就是穷死也要搞垮边币！……哎呀，边币真好用！

边币的发行，被日伪视为眼中钉、肉中刺，必欲除之而后快。1938年3月，日伪宣布河北币贬值，并限期在年内作废。妄图藉此河北币挤到边区，从而冲垮边区金融，廉价掠夺物资。（图为伪中国联合准备银行的联银券）

晋察冀边区政府迅速出台三项对策：一是动员边区群众用手中的河北币到敌战区购买货物，以免损失；二是让边币跟着河北币一块贬值，而且比河北币多贬值两角；三是在边区的贸易边卡上按一比一的比例兑换河北币和边币。

商人到边区贩卖货物，必须将手中的河北币换成边币。由于边区太大，各地物价不一。越靠近敌占区的地方，物价也越比边区腹地价格高；反之，越到边区腹地，河北币的比值也越低，由此形成了一个极大的“炒汇”利润空间。商人除了从边区贩卖农产品以赚取价格差外，同时也把边区流通的河北币带到敌占区。当边区政府把河北币贬到五角的时候，河北币已经在边区绝迹了，全部涌入到敌占区。

此役，晋察冀边区将2000余万元河北币成功驱逐出境，换回了一大批边区稀缺物资。大量河北币涌入敌占区各大城市，迫使日伪不得不宣布河北币可继续使用，伪联银币的发行也不得不减少。眼见这招失灵，日伪又祭出最简单、最原始，但往往也最有效的一招：大量印制假边币，企图摧毁边币信用。

不过，晋察冀边区各级组织和群众抗日团体组织严密，边区政府发动各级组织，开展各种形式的反假币宣传活动，不但教群众如何辨识真假边币，而且对持有假边币者进行教育后予以没收处罚。对于故意用假边币到边区套购物资的敌占区商人，边区政府加强缉拿，严厉处罚。

不过，对于敌占区商人，尤其是从北平、天津、石家庄等大中城市来的商人，晋察冀边区还是本着“团结、教育、组织、加强统一战线”原则的。因为他们除了套购边区物资谋利，还会从敌占区将西药、纸张、干电池等稀缺物资偷运入边区。这在客观上，对于打破日伪物资封锁，坚持长期抗战是非常有利的。因此边区政府为他们量身定制了既有原则性，又具灵活性的贸易政策：凡是运来急缺物资的，酌情少收边币、多收伪币；凡是贩卖边区粮食、土布的，购货必须搭配一定数量的边币；用边币购买粮食，每斗便宜10元。（图为抗日根据地的货币）

晋察冀边区一直在想方设法驱逐伪币，日伪也成天琢磨如何限制边币流通。敌占区和边区交界处的集市，是边区对外贸易和边币流入敌占区市场的重要通道。因此日军经常扫荡集市。广大群众在针锋相对的斗争中，逐渐摸索出一套诸如改白天赶集为傍晚赶集、设置消息树、在敌必经之路上埋雷以迟滞敌前进速度的应对招数。

1941年至1942年，华北敌后抗战进入了最艰苦的阶段。随着晋察冀边区被分割，侵入边区的日伪军强行推广伪币，禁用边币。面对这一严峻形势，边区抽调精干力量，组织了大量敌后武工队，通过严惩铁杆汉奸，争取中间势力，形成了一批“两面基层政权”。刚开始，日伪军为便于控制，将集市设在炮楼边上。武工队暗中打枪骚扰，再组织群众炸集。几次三番，弄得日伪军头痛不已。之后，由那些“白皮红心”的伪保长们出面游说、掩护，武工队成功地渗透进日伪市场管理队伍。通过武装打击和合法斗争相互配合，渐渐让伪币边缘化，边币渐渐地成了市场流通的主要货币。

从1944年开始，晋察冀边区开始局部反攻。随着军事上的节节胜利，边币流通的范围不断扩大。在敌伪据点附近、平汉铁路沿线各火车站周围，都能以边币购买粮食和日用品。非但如此，边币和伪币的兑换率，还从1944年的2.8：1，上升到1945年的1：1。不但伪军宁可用边币也不愿用伪币，就连日军自己，也偷偷地将从老百姓身上搜去的边币留作自用，并暗赞“很好用”。这对于处于积虑要“整垮”边币的日寇来说，简直是莫大的讽刺。

“各村有各村的高招”

晋察冀边区的对敌经济斗争，是全面抗战时期我敌后根据地经济战线工作的一个缩影。由于各战略区所面临的情况各不相同，实际上各地在领会上级精神要求的基础上，在实际经济工作中都因地制宜地采取了相应举措，可谓“各村有各村的高招”。

山东抗日根据地按季节发行北海币，并将发行额的一半交给工商局，在秋收季节大量收购农产品，等到春荒时期再抛售。以此回笼货币，保持物价的常年稳定。在对日占区贸易时，按根据地和日占区物价的变化以及各种货币的供求情况，灵活规定北海币与法币及伪币的兑换比率。（图为伪中央储备银行的中储券，这些伪币正是各根据地的主要打击对象）

在经济贸易方面，仅以食盐为例，为打击日军垄断食盐供应，盘剥日占区群众的阴谋，同时也为打击伪币，扩大北海币市场，山东滨海区工商管理局发放80万元北海币盐业贷款，及50万斤的盐民救济粮，发动盐民积极恢复生产。食盐对内自由买卖，对外管制。每地都规定盐价，既保证了产盐、运盐的利润，又打破了盐商对盐价的垄断。工商局春季收购的食盐囤积不卖，等秋季盐产量减少时再放出，以平抑盐价。这套组合拳一出，极大刺激了当地盐业的发展，百姓得实惠，政府也确保了税收。

在山东各游击区，八路军游击队和武工队不仅对民众进行“拒绝伪钞，爱护北海币”的宣传教育，而且规定田赋税收一律限用北海币，重要物资（棉花、粮食、盐）也必须用北海币购买，以提高北海币流通范围和信用。他们还利用游击区的黑市吸纳日占区物资。原先日伪禁止布匹等输入抗日根据地，到1945年，经济上穷途末路的日伪，不得不以军工器材、西药及电讯器材等物品与根据地交换粮食。（图为盐阜银行纸币）

在晋冀鲁豫根据地，日寇抛出法币以套取根据地战略物资，仅1943年春流入冀鲁豫边区的法币即达1亿元。抗日政府立即采取行政手段和经济手段并举的方针，打击日伪对根据的金融侵蚀和破坏，有效维护了边区货币的本位地位。边区政府鼓励人民用铜元、铜钱兑换冀钞，支持边币本位的确立。工商部门向农民发放低利率农业贷款，禁止金银流出根据地资敌，征收累进税、公平税源减轻农民负担，开办农民合作社，实行对外管制、对内自由的贸易政策。

边区还创造性地利用伪钞打击伪钞。具体办法是：农熟季节在根据地西面用冀钞以高于市场价收购粮食，同时用缴获的伪钞大量收兑冀钞，造成冀钞在根据地西面的币值高于东面，以冀钞计的粮价显著下跌。在根据地东面，用伪钞大量购买敌占区粮食，推高以伪钞计的粮价。利用两地粮价差和币值差反复谋利，大力吸纳日占区物资的同时，还打击了伪钞信用。

在华中，各根据地用自造的土纸印钞票，并加盖印、盖号码，增加日伪伪造难度。这种土纸钞票只能流通半年就已经破烂得必须回收。而根据地银行就此每半年便更改一次钞票样式，让日伪“仿不胜仿”。

最能说明经济战成就的，还得算物价。我们知道，战乱和敌人大肆经济掠夺的状况下，纸币贬值、物价高涨的通货膨胀状况严重程度远超人们想象。到1945年抗战结束时，日占区通货膨胀率较1938年增长900余万倍，国统区的通货膨胀率比1938年增长接近16万倍，而敌后抗日根据地仅为2485倍。

“经济学家”们不懂：“泥腿子”为什么能？

“泥腿子”、“土八路”们，何以在经济战中也能取得如此骄人业绩？这是无数留过洋的经济学家们想破脑袋也想不明白的事。

其实总结一下，除了党的坚强领导、坚持实事求是、坚持走群众路线、集思广益、众志成城、在战争中学习战争等诸多重要因素之外，理论创新、走前人所不敢走的路，也是极为重要的一条。（图为当时国民党银行工作人员，金圆券贬值严重，点钞点到手软）

当时世界上，采用“金本位”制货币的国家居多。而在1935年法币改革前，旧中国使用的是“银本位”制货币。根据经济学理论，如果手中没有金银作发行准备金，就必须用“金本位”的美元、英镑等外汇来做币值保证。而这两点，无论是土地革命时期的红军，还是抗日战争时期的八路军、新四军，都难以办到。不过，“土八路”们却不受经济学理论限制，勇于打破条条框框，在实践中摸索出更符合实际的新经济理论。（图为由于金圆券飞速贬值，得用上麻袋装钱的国统区民众）

这种新经济理论，是在实践中不断摸索、总结、提炼出来的。用当年担任华中抗大分校教师的薛暮桥的话来说，就是“货币最基本的保证是物资。谁能控制物资，谁就能控制货币”，“保持纸币价值的是纸币发行数量，适合国内市场（根据地）流通的需要；如果超过流通需要，纸币的交换价值就会跌落。一般法则，纸币的流通数量，与其交换价值成反比。如果纸币的发行数量增加一倍，它的交换价值就会跌落一半。具体表现就是物价上涨”，“时刻准备必要的兑换基金，借以巩固抗币信用。兑换基金至少应占发行额的半数，但这半数基金不需要完全是法币或伪币。法币的兑换基金，平时只有抗币发行额的百分之十就勉强够了；其他百分之四十可以储备重要物资（比如粮食）。到抗币信用动摇时候，我们可以出售物资，收回一部分抗币；抗币流通数量减少，币值就会稳定下来。或者用这物资去兑换法币、伪币，用来供给外汇，保证抗币信用。此外还可以把多量抗币用作短期信用贷款，在需要的时候收回一部分抗币”。 （图为国统区银行挤兑，军警也拦不住）

这套新经济理论的核心，就是要尽可能控制物资。因为货币本质上是商品交换的媒介，没有物资可交换，或交换不到物资，哪怕有再多的黄金白银做抵押，货币也就是废纸。能购买到物资商品的货币，在群众眼里才有信誉，发行它的政府才有威信！货币的信用是立国之本和维系红色政权的关键。

在后来的解放战争中，国民党一面加紧盘剥人民，各种苛捐杂税多如牛毛；一面滥发纸币以充军资，大搞通货膨胀，变相抢劫人民财富。这造成国统区物价飞涨，工商业倒闭，农业产量急剧下降，人民破产。为数不多的硬通货被权贵阶层以各种手段中饱私囊，最终造成经济崩溃，丧尽人心。而中国共产党方面，通过土地改革解决了困扰中国小农经济发展的问题，消除了中国农村传统的中间食利阶层，广大翻身农民获得了空前的生产积极性，变成了中共的坚定支持者。因为手中掌握了大量粮食、棉花、煤炭、食盐等重要民生物资，加上对国统区奢侈品和非必需品输入的严格管制，各根据地经济远远好过国统区。这也为中共和广大人民群众最终战胜国民党反动派提供了雄厚的人力和物资基础。（图为淮海战役期间的支前民工队伍，土改后的翻身农民成了中共的坚定支持者）

1949年5月，上海这个全国工商业中心获得解放。不过，大大小小的不法资本家及各路投机商只晓得共产党打仗厉害，却不晓得这些“土八路”们打经济战也是个中高手。利令智昏之下，他们在经济领域居然向中共发起了猖狂进攻，囤积居奇，哄抬物价，并扬言要让“人民币进不了上海”。

在当时领导经济工作的陈云带领下，中共发起“银元风潮”和“两白一黑战争”。所谓“两白一黑”，就是大米、棉纱和煤炭。（图为当时为打赢“两白一黑战争”，新生的人民政府调动大批民生物资的报道）

陈云经过调查，认为上海如果每天供应三百万斤粮食，便可够市民消费底线。中共在7月底正值江苏早稻成熟，且价格低于上海时，派人到江苏大量购入大米运往上海；陈云又急令“东北自11月15日至30日，须每日运粮一千万至一千二百万斤入关”，再从江、浙、皖以及东北、华中、四川急运四亿斤粮食至上海。到1950年上半年，上海国家粮库储存的粮食高达十七亿斤。

棉纱方面，中共一边从各地调来大量棉纱、按兵不动，一边在1949年11月25日通令在上海、北京、天津、武汉、沈阳、西安等大城市大量抛售纱布。在上海的投机商拼命“吃”进后，上海的国营纱布公司仍然在大量抛售纱布。

这就使得上海的投机商“囤积”而无法“居奇”，最后不得不低价抛出，结果赔了个底儿掉，还顺带着让许多私营钱庄也破产倒闭，为新中国经济秩序的建立扫清了障碍。

这就是手中掌握大量民生物资的威力！手握充足物资的人民政府，让之前嚣张无比的投机商们彻底败下阵来，在经济领域制服了“脱缰的野马”。（实际上，“两白一黑”中的煤炭，也是借由从北方源源不断地向上海运输而实现了平稳。）（图为当时运抵上海堆积如山的大米）

前事不忘，后事之师。如今我们手中掌握的资源，是革命战争年代和新中国成立初期连想都不敢想的。面对看似来势汹汹的贸易战，中国已经做好了全面应对的准备。只要我们自己坚定信心、把握主动、坚定不移地办好自己的事，天下就没有过不去的坎。

通向成功的跳板：抗战时期中共在山东的崛起

抗日战争时期的山东根据地研究是一个解释中国共产党赢取国家政权原因的重要题目。对这个题目的研究可以展现中国地方政权与中央政府的相互关系，揭示中共政权特质——军事--财政一体化的党国体制——的形成过程，并显示出日本侵略对这一进程的巨大影响。

在抗日战争期间，中共政权在山东经历了从起步为零到获得主导权的过程，其成功地将该省变为中共取得国家政权的跳板。在抗战爆发前，中共在山东的影响微乎其微；在日本投降前夕，中共却已经掌握了山东大部分的农村，并开始向渤海沿岸发展；在日本宣布投降后，中共旋即发动全面攻势，控制了包括烟台在内的部分战略性口岸，之后迅速北渡渤海，进军东北。至1945年底，大约8万山东八路军与4万山东行政干部抵达东北，与来自华北、华中和陕北的武装部队与行政人员汇合，为东北解放区的建立打下基础。在中共山东部队大举进军东北的同时，江淮与江南地区的新四军亦拔营北上，接管了山东八路军的辖地。1946年7月，广东的中共东江纵队乘3艘美国海军登陆舰抵达烟台，与留守的山东八路军汇合，其与北上的新四军共同组成了后来的人民解放军华东野战军。三年半后（即1948年秋），国共在东北与华东展开战略决战，最后以国民党失败告终，中国历史进入新的发展阶段。

关于山东在这一历史进程中的作用，罗荣桓（1943～1945年间山东根据地的第一把手）曾这样概括：“山东人民对抗日战争和解放战争都有重大贡献，前后出的兵员总数在100万人以上。现在山东籍的干部遍布全国，有好几个军是从山东发展起来的”，“如果没有山东根据地，要集中那么多的兵力进军东北是不可能的；没有山东根据地，解放战争初期集中我军向北转移就没有立足点，对后来大江南北的作战支援也将是很困难的”。然而西方学者长期没有意识到山东根据地崛起的历史意义；而国内学者则长期没有提出令人信服的解释。

民主集中制与中共的组织动员能力

中共在抗战期间的壮大不是偶然的，而是一系列因素——激情、目标、制度、政策与机遇——合力的结果。这里所说的“激情”是指现代中国的民族主义或称“爱国主义”，其源自于华夏文明的文化优越感、鸦片战争以来中国人所受的挫折和屈辱、中国的新兴资产阶级建立统一民族国家的渴求。

这种激情催生了国民革命、北伐战争和“南京十年”的国家建设成就，其在日本节节进逼、蚕食国土、企图阻碍中国国家统一进程的情况下，演变为空前的全民抗日热情，蒋介石就是这种激情的代表人物。这里所说的“目标”是指中共决策层基于自己实力地位的目标制定，即现实政治的目标制定，其显著特点是：政治诉求随着实力地位的变化而变化。从1937年1月中共对国民政府的 “四项保证”到1945年10月的《双十协定》，中共的实力地位在变化，其目标也在变化：从最初的放弃武装、归顺国民政府，发展到最后以武装力量为基础的对等谈判。由于现实政治的特点是以实力为基础，实力地位也就成为中共的安全保障。

中共之所以能够由弱变强，与国民政府分庭抗礼，民主集中制的组织制度在其中发挥着关键性的作用。这一制度起源于列宁的布尔什维克政党制度，其能够将一系列彼此相悖的倾向——民主与专制、浪漫主义与铁的纪律、统一战线与阶级斗争——统一在一个有机体内。这些彼此对抗的倾向之所以能够并存于一个有机体内，是得益于马克思主义的意识形态和由此而来的社会经济政策。

卡尔·马克思准确地描述并分析了资本主义社会的贪婪本质以及由此产生的社会危机，进而提出以公有制取代私有制的解决方案，以期一劳永逸地解决人类社会的危机，把人类引入一个完美的社会——共产主义社会。对未来完美社会的渴望与信心，不仅让追求社会正义的年轻人接受布尔什维克主义及其民主集中制，而且让他们学会以平等的心态对待劳苦大众，把对共产主义的信仰和对公有制的信心，视为自己身份的象征；把公有制的社会政策，视为自己合法性的基础。布尔什维克党人在掌握俄国政权伊始，就曾实行过彻底的公有制，即“战时共产主义”，结果导致大范围的饥荒。此后，它被迫采取实用主义的“新经济政策”，发展国民经济，但在国家经济情况好转后不久，布尔什维克的社会经济政策就再次趋向“过火”。在布尔什维克74年的执政历史上，这一历史过程重复了多次。

这种反复也发生在了中共身上：从苏维埃时期“过火”的土地政策，到抗战初期的休养生息政策，再到抗战末期的阶级斗争。这里所说的“政策”是指中共周而复始的社会试验与左右摇摆的社会经济政策。这种政策的不稳定性源自于马克思主义的社会试验性与中共领导人的实际需要，这让中共成员产生思想与情绪波动，然而恰恰是这种波动保持了中共机体的活力：当浪漫的革命者无法适应严酷的现实斗争时，他们自然会被清除出去，而对共产主义社会的美好憧憬、战乱与社会压迫，又不断地将知识青年与普通大众带入中共阵营，这在中共阵营内形成一股有进有出、湍急激荡的活水。

与中共成鲜明对比的是国民党。蒋介石在日记中常常用“一潭死水”、“暮气沉沉”、“腐朽”、“腐败”等字眼来形容自己的党，他想方设法地给国民党注入活力，还模仿中共的共产主义青年团，建立“三民主义青年团”，并在1944年的豫湘桂战役期间成立“青年远征军”，以摆脱旧军队的影响。国共内战的结果表明：蒋介石的这些努力都没有成功。蒋介石败走台湾后在一定程度上开始效仿中共，整顿国民党，从而给国民党带来了新生。这是国民党第二次学习共产党（其第一次学习是在1924年国共第一次合作期间）。虽然孙中山当时以俄为师、以布尔什维克为蓝本改造国民党，但他只学其皮毛而弃其精华——马克思主义的阶级斗争理论与社会经济政策，而这种精华又是后来国共分裂的原因。

国民党的组织水平一直没有超越当年同盟会的“帮会党”水准，徒有“党”的外壳，实质则是一个新旧军阀、官僚政客、商人企业家、城市中小知识分子的政治联盟，中共中央文件中有句话说，国民党是个“成分复杂的大党”。

此外，三民主义与马克思列宁主义迥然不同，在这一思想理论的指导下，国民党无法像共产党那样以阶级斗争的理论来教育全党，更不用说发动和动员群众了。换言之，国民党是文人士大夫阶层在20世纪的延续，与被马克思列宁主义武装起来的中共相比，二者在组织能力上、社会动员能力与社会改造能力上，相差甚远，有天渊之别。

国民党与共产党在组织与社会动员能力上的巨大差异，并不意味着后者注定能够战胜前者。后者在组织能力与社会动员能力上的优势，并不能取代前者对全国各种资源的控制。1934年中共南方各个根据地的失败，就是这种力量对比的表现。1937年1月中共中央对国民政府的四项保证，就是对自己失败的承认和对蒋介石领导的接受。这一承认不仅停留在口头上，也表现在行动上。在卢沟桥事变前夕，中共在财政上开始依赖于国民政府，后者要求毛泽东和朱德离开红军，停止红军政治机关的活动，并将红军并入国民革命军。

蒋介石一直坚定不移地要在中国建立统一的行政与军事体系，实现中国真正的统一。中共的这一让步标志着蒋介石统一中国的努力即将大功告成。但是这一努力在最后时刻因抗日战争的爆发而被打乱，而蒋介石以四川为战略基地、依托国际援助的持久战战略，则为中共提供了无与伦比的机遇，来展现自己卓越的应变能力、组织与协调能力、社会改造能力与社会动员能力。中共在山东的壮大与成功，则是这些能力的例证。这就是所谓的“机遇”。

中共山东根据地的崛起

山东抗日根据地的建立，起始于中共山东党组织于1937年12月至1938年2月之间发动的一系列起义。这些起义是中共中央北方局在1937年9月的决定，表明了中共领导人的局势预见能力、各级组织的协调能力和应变能力。由黎玉为书记的山东省委认为起义的最佳时机为日本军队向韩复榘军队发动全面进攻的伊始阶段，因为这时的局势会极度混乱，韩复榘将会因自己军队的败退而无暇他顾，而日军则会专注于对付国民党军队，不会注意后方。在这些起义中影响最为深远的是黎玉领导的徂来山起义和理琪领导的天福山起义，前者后来发展成鲁中根据地，后者发展为胶东根据地，两者互为犄角，相辅相成。胶东地区地域广大，人口众多，三面环海，物产丰富，与东北隔海相望，经济文化发达，但与中共的其他根据地相距遥远。毗邻的鲁中根据地地处鲁中山地，俯视津浦与陇海两条铁路，与中共的冀南根据地（晋冀鲁豫根据地的一部分）、与苏北根据地隔路相望，既是胶东根据地的战略屏障，也是胶东、苏北与其他根据地联系的战略通道。然而鲁中地区地瘠人贫，需要胶东的财政与物质支援。由于中共是一个权力集中的列宁主义政党，能够进行一盘棋的运作，故而两个根据地能够彼此相依，共同生存发展，把山东变成了中共通向全国胜利的跳板。

中共山东党的成功是在中共中央的指导与支持下完成的。毛泽东在关键时刻给了山东党关键的指导与支援，为中共军事--财政一体化党国体制在山东的出现奠定了基础。这个军事--财政一体化党国体制的雏形是蓬（莱）黄（县）掖（县）根据地及其领导下的“北海银行”，其创始人是掖县的中共党员张加洛与郑耀南。张、郑二人为了响应理琪领导的天福山起义，与当地的国民党人一起于1938年3月发动起义，赶走了“汉奸”县长，占领掖县县城，成立了抗日游击队并得到当地精英的支持。

由于掖县与东北的贸易往来频繁，银行信贷业发达。当地精英对张、郑二人的支持，就是帮助他们成立北海银行，以田赋收入为保证，发行纸币，以解决游击队的供应问题，这在无意中把专业化金融运营、国家税收与中共的武装力量融合在一起，形成了中共山东军事--财政一体化政权体制的雏形。

但是张、郑二人没有意识到北海银行的重大意义，在军事形势出现逆转后，他们就接受了当地国民政府专员蔡晋康的建议，在1939年初解散了北海银行，接受国民政府的资助。然而此时毛泽东已经注意到北海银行，也认识到山东的战略价值，他于1938年12月初命令八路军第115师从山西西部进军山东，在北海银行解散后不久，就批评了山东党对国民政府当局的退让，把与国民政府当局争夺财源，列为华北各地党组织的一项重要任务。八路军第115师由晋赴鲁和中共与国民政府当局争夺财源，是中共的重大战略调整，这是为了适应抗日战争进入相持阶段的新局面与新挑战。

早在1938年2月日军发动徐州会战前夕，毛泽东就注意到：华北的富庶地区很少，而这些地区将落入日军之手，日军也将加强对占领区的控制；随着持久消耗战阶段的到来，中共的物资供应会日益困难，因此必须利用日军仅控制少部分县城的机会，向山东与苏北地区进军，再伺机渗入物产丰富的江淮地区。毛泽东开始考虑派一个师，在徐州会战之后，试探性地进军鲁西。

事实上，当时中共党内的政治形势与全国的军事形势并不具备实施这一战略性举措的条件。毛泽东提出的独立自主的山地游击战战略在1937年12月的政治局会议（即十二月会议）上并未得到一致拥护，且中共并不清楚日军是否会在徐州会战后进击西安。如果日军断续西进，中共就必须集中自己仅有的三个正规师于黄河西岸，与国军密切配合，全力保卫西安，以免出现覆巢之下无完卵的局面；但如果日军占领郑州后南下武汉，则表明日本政府无决心以军事手段迅速解决中国事变，中日战争将进入持久的消耗战阶段；中共可以在此时将一个师派入山东。由于全国军事形势不明朗，毛泽东一时无法做出决定。恰在此时，黎玉从山东来到延安，请求中共中央派遣干部支援山东。当山东省委开始独立抗日游击战争后，黎玉发现自己的游击队（即后来的山东纵队）战力较弱，他需要延安派来有军事经验的干部，建立有效的军事组织，把普通农民锻炼成战士。毛泽东对黎玉的来访非常高兴，很快就决定派遣陕西省委书记郭洪涛带领一百余名干部前往山东，还告诉黎玉会有更多的部队去山东。

郭洪涛所带领的一百余名干部与后来进入山东的第115师，极大地增强了山东党的力量，中共开始在山东全省范围内建立军事--财政一体化的政权体制，山东省委亦改为中共山东分局。这一复杂系统的关键组成部分，除了久经考验的军事制度外，还有税收系统与供应系统。这个税收系统就是前面所提的田赋，也就是北海银行的保证金。这个税收系统成形于明末张居正的“一条鞭法”，完成于清初的“摊丁入亩”，是明清中央政府的主要税入。它将人丁、田亩和钱银相连，根据田亩数向田主征银两。这个系统貌似合理，但内容粗陋，漏洞繁多，影响了整个政权系统的运行。田赋系统的最大问题是没有数据更新的子系统，没有延续不断地跟踪并登记人口与土地的变化，这导致田主与交税人分离的情况逐渐出现，造成严重的社会后果：田主千方百计地把自己的赋税义务转移到佃户身上，出现应交税的人不交税，而应免税的人被征税的情况。除此之外，田赋是按田亩数而不是耕田的产量征收。不仅如此，田赋只统计户主，而不包括妇女和其他家庭成员。由于这些制度上的漏洞，田赋征收成为一个官府腐败的滋生地和农村矛盾激烈化的源泉。

清廷和民国政府都清楚地了解田赋系统的缺陷，并着手解决之。但由于当时中国政治动荡，迟迟未能实施。中原大战后，中国政局相对平静，韩复榘开始在山东着手整理田赋，进行人口普查和土地清丈，但这一进程被日本的入侵所打断，中共开始在山东全省范围内建立军事--财政一体化的政权体制，山东省委亦改为中共山东分局。这一复杂系统的关键组成部分，除了久经考验的军事制度外，还有税收系统与供应系统。不过各个县府依旧掌握有田赋系统的运行机制与收入（北海银行的成立就是这个系统运转的例证），而中共山东省委在被毛泽东批评后，也意识到田赋的重要性，继续采取措施，强化前政府整理田赋的工作，让田赋迅速成为山东党的主要且稳定的收入。不仅如此，山东党根据延安的指示，着手征收“爱国公粮”，并引进了累进税系统，即收粮多的人多交粮，收粮少的人少交粮，所征收的公粮数量是按亩产累计与家庭所有人口的平均值。这个系统虽然有许多缺陷，但与过去简陋的系统相比，是一大进步。它让山东党准确地了解所辖区域所拥有的人力、物力资源，从而建立起一整套独立于货币的粮食系统（即粮食的征集、储存、分发的体系），让中共度过了1942年的难关，并成为后来改变山东敌我友三方力量对比的杠杆。

这个粮食系统的建立与田赋整理工作融为一体，其建立过程经历了激烈的武装冲突与相当程度的社会震荡。中共直接控制钱粮税收系统，意味着它将与国民政府当局发生直接的冲突。由于国民政府山东省主席沈鸿烈坚决执行统一行政系统的政策，国共在山东发生了剧烈的冲突。不仅如此，中共粮食系统与田赋整理直接触犯了乡绅阶层的价值观念与既得利益。中国的官僚制度虽然悠远流长，可以追溯到商鞅时代，但没有触及到县以下。县以下的乡村是由乡绅自治管理，而乡绅又是科举考试制度的一部分，他们与在城里的官僚与商人阶级有着密不可分的天然联系，是儒家思想的代言人，是中国高度发达的农业社会的产物，也是中国传统社会的中坚，即中共所说的“封建地主阶级”。

乡绅阶层在思想意识上和经济利益上都与中共相左，但中共的抗日政策、人口普查、土地清丈、累进税收本身就具有合法性和号召性，得到农村中下层人民的拥护，甚至得到部分开明乡绅的支持，再加上中共有一整套久经锤炼的阶级斗争和武装斗争方法，能够利用矛盾，把贫下中农动员并组织起来，从而在陌生的乡村立足，把农村变成中共的基地。

上述这些组织与供应系统的建立，需要丰富的经验。这都是当年的山东党所没有的，因此延安来的干部在山东抗日根据地初期发挥了关键性的作用，而八路军115师的到来则给山东党带来了身经百战的军事干部和战士，大大增强了山东分局的军事力量。然而115师是一个老部队，作为一个成建制的部队，它有着自己的传统与个性，与分散工作的干部不同，它很难与刚刚成立的山东纵队协同作战，从而给山东军政领导的组织协调带来重大挑战。为了解决这一问题，毛泽东、中共中央书记处、中共中央北方局和山东分局煞费苦心，于1939年8月成立“山东军政委员会”，由朱瑞任书记，委员是罗荣桓 （第115师政委）、徐向前、郭洪涛、陈光 （第115师的师长）和黎玉。尽管有这个协调机构，延安方面也发出过指示，山东地区统一指挥的问题并没有解决，其后果是山东分局机关和山东纵队在1941年11～12月日军在大青山地区的大扫荡中蒙受了巨大的损失。

这一挫折使得山东分局多年积累的问题与矛盾浮上水面，热忱但浮华的朱瑞成为众矢之的。毛泽东此时不失时机地派刘少奇从苏北到山东，帮助山东党分析问题，找出受挫的原因，进而达成共识，增强必胜的信心，同时从思想上和组织上建立起党政军一元化的领导体制。

刘少奇在山东停留了三个月，出色地完成了这个任务。内敛、谨慎、大度、敏锐且足智多谋的罗荣桓成为山东分局书记、山东军区司令兼政委，在1943年6～7月，罗荣桓果断地抓住时机，巧妙地利用了国军驻鲁的于学忠部与驻皖的李仙洲部对调之机，采取了欢送前者、阻击后者的策略，兵不血刃地接管了前者的防地，打通了从滨海区（日照至汪柘一线）至津浦线的商路。

与此同时，山东分局财经委在薛暮桥的鼓励下，展开第二次“排（斥）法（币）”运动，把滨海区盛产的海盐运到内地销售，以吸收国民政府发行的法币，屏护自己的“北海币（或称北票）”，还把行政手段与经验杠杆结合起来，建立“北票区”，再以北海币及北海银行的信贷控制了辖区内棉花、花生油和盐生产与销售过程。

这三样产品不仅是中国人民日常生活所必需的，也是日本占领军所亟须的，还是日本工业生产中的关键性原料。此时日本政府正倾全国之力于太平洋战场，无暇顾及山东，日本占领军当局派日本商社与山东抗日根据地的工商部门接洽，商讨这些产品的交易问题。由于日本是处于被动的一方，掌握主动权的中共不仅能够获得包括武器在内的禁运品，而且还可以调节北海币与法币、伪币之间的汇率，克服农产品与工业品之间的“剪刀差”，把对外贸易（指与根据地以外地区的贸易）变成自己主要的财政收入来源，同时解决根据地的就业问题，让根据地内普通民众的生活水平高于国民政府控制区。中共山东抗日根据地故而出现经济繁荣、愈战愈强的局面，其储备了充足的物资，准备在日本投降后进军东北并迎接新四军北上入鲁。

与中共山东根据地相比，国民政府辖区与驻鲁部队可谓是日薄西山。之所以出现这种情况，不是国民政府官兵不努力，而是因为山东地区在蒋介石抗日战略布局中处于可有可无的边缘地带，没有受到蒋介石的重视。而蒋本人没有游击战经验，试图以没有游击战经验的正规部队进行游击战争，在武汉会战后把东北军部署到山东与苏北，企图以此牵制日军。然而国民党自身组织混乱，鱼龙混杂，内部争权夺利，且其斗争手段低劣。由于蒋介石对山东的局势不够关心，国民政府的山东省政府主席沈鸿烈与鲁苏战区总司令于学忠之间的权力之争，愈演愈烈，势如水火，最后竟发展到以暗杀来解决问题。山东籍迁台人员后来此视内部斗争为自己失败的主要原因。

在这样的权力结构下，无论是山东省政府还是鲁苏战区都不可能面对中国社会的长期诟病，通过社会改革，有效地动员并组织群众，建立一元化领导，形成像中共那样的军事--财政一体化的政权体制。况且鲁苏战区的正规部队是军阀部队（东北军）。这支部队的官兵不习惯游击战的艰苦生活，拖家带口，消耗大而行动缓，而且根据重庆的指示，经常袭击破坏日军控制的铁路线，长期被日本占领军视为主要威胁，遭到反复的军事打击，而后方补充却越来越难、越来越少。东北军故而心灰意冷，最后丢下山东省政府一走了之，让省政府别无他择，被迫撒泪别乡，留下各地的保安部队，听任其自生自灭。到抗战结束时，大部分保安部队已经不复存在，或者被日伪消化，或者被八路军消灭。又有潍坊县公安局局长张天佐在抗战期间在乐昌县建立坚固的根据地，在抗战结束后迅即从日军手中接管潍坊。由于张天佐的力量太强，山东八路军均绕开潍坊，赴烟台等地登船去东北。然而张天佐一人的成功，不能左右整个山东的局势。

结论

抗日战争期间中共山东根据地的崛起，是国共两党斗争史的一个里程碑，是改变两党力量对比转变的起点，是中共通向全国胜利的跳板。中共在山东的成功不是偶然的，是一系列因素积累和叠加的结果。中共在组织上和斗争方法上远胜于国民党，能够正视中国的社会问题，通过军事斗争和社会改造，在山东农村立足，逐步建立起军事--财政一体化的政权体制，进军东北，再以此作为实力后盾，与蒋介石就战后权力安排问题展开谈判。1949年中国的巨变证明：中共无论是在制度上还是在战略上，都取得了成功。这一成功的另一面则是国民党自身“帮会党”特质的缺陷。在抗战爆发前，国民党上层没有认识到：在对日的全面持久抗战中，这些缺陷将会给自己带来灭顶之灾。换言之，中共在山东的成功是该地区日本、国民党与中共三角斗争的结果。日本军阀无视中国现代民族主义的觉醒，恃强欺弱，步步蚕食，最后激起中国的全民抗战，陷入中国泥潭，无法脱身，进而铤而走险，与德意结盟，向美英开战，迈出了自我毁灭的最后一步。在日本军阀的这场豪赌中，山东是一个微不足道的地区；对于蒋介石的持久抗战来说，山东的得失不影响抗战大局，因此他只在鲁苏战区部署了杂牌军东北军。但对于中共来说，山东在抗战进入相持阶段后，是一个走出陕北困局的踏脚石；在太平洋战争开始后，则成为未来的战略跳板，让中共可以利用日本的战败之机，一跃进入工业化的东北，再以东北为依托，背靠苏联，与国民政府分庭抗礼。

由于山东对日国共三方的作用不同，三方的重视程度与投入的力量也不同。对日本来说，山东是战略后方。日本只希望太平无事，在太平洋战事吃紧的情况下，发展到不惜低价售武器予中共，以换取必需的农产品。与日本相比，中共则着眼未来，在太平洋战争爆发后，充分发挥了自己的综合优势——在政治上享有对日伪的优势，对国民党则是享有组织优势——再进一步这种优势融合，以机动灵活的第115师为后盾，建立起军事--财政一体化的政权体制，进而发展到极致，能够把对外贸易（包括与日本占领军的贸易）变成自己的主要财政收入来源，储备物资，为进军东北做好了物质上的准备。与日本与中共相比较，国民党在山东可谓有目标，却不切实可行；有资源有勇气，却不会使用；组织混乱，内讧不已，最后稀里糊涂地退出了山东，为1949年的大溃败，埋下了伏笔。

法学知识“去苏俄化”的表达与实质——以刑法学为分析重点

邵六益，《开放时代》，2019年第3期

1997年《刑法》第三条确定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定的经典表述是从消极方面“去罪”，也就是条文后半段的表述，但这条规定比较特殊，留有积极“入罪”的表述。这种奇怪的组合的出发点在于，要在打击犯罪与保障人权两种价值之间维持一定的平衡。如果严格按照字面意思来解释的话，1997年《刑法》第三条不仅确认了罪刑法定原则所要求的出罪，还规定了入罪的情形：既不能在法律规定是犯罪时去罪，也不能在法律没有规定时入罪，两者合起来才是完整的“中国特色”的罪刑法定。

但是在后来的研究中，越来越多的学者区别对待这一条的前后部分，以突出罪刑法定原则的出罪功能。在刑法学者看来，罪刑法定原则对法官的约束是有方向性的，它只是限制法官入罪，但是不限制，甚至鼓励法官出罪，罪刑法定原则在司法化时有着“双重”的指向。

（二）犯罪论重构后的理论和实践

刑法典只是规定了犯罪的定义，具体认定犯罪则是由学术界抽象出的“犯罪构成”框架来完成的。

长期以来，受苏联影响的犯罪构成理论信奉四要件学说，采取先主观再客观、主体-主观方面-客体-客观方面逐个分析的思维逻辑。但是，四个要件之间并没有层级关系，在这种平面型的犯罪认定体系中，为了实现专政与打击犯罪的要求，很容易会突出实质判断而忽略形式上的限定——一旦确定了某种行为具有社会危害性，其他的构成要件几乎无法实现“去罪”的可能。

对社会危害性的强调会使犯罪论“蜕化为直接运用社会危害性判断某一行为是否构成犯罪的过程”，难以实现以犯罪构成理论出罪的功能。

为了更好地清除实质化犯罪理论的影响，需要改造犯罪构成理论，将犯罪判定分解为形式化的构成要件、法律化的违法与实质上的罪责，由此构建起阶层论的犯罪构成理论。三阶层的犯罪构成理论将犯罪认定分解为渐进的三个层次：构成要件该当性、违法性和有责性。构成要件该当性考虑行为是否符合刑法条文的规定，违法性判断主要根据正当防卫、紧急避险等违法阻却事由来出罪，有责性判断则是在故意与过失之外，依据责任无能力、欠缺违法性认识的可能性、期待不可能等来出罪。

这种新范式在逻辑上更为细致，能够区分出不法与责任，进而可以解决传统犯罪构成理论所带来的悖论。刑法学学者经常举的例子是“对不法侵害人实施正当防卫将其杀死”，如果适用传统四要件的犯罪构成理论，会带来逻辑上的矛盾：是认定了故意杀人后通过正当防卫来否定故意，还是正当防卫本身就直接排除了故意杀人的可能？而如果适用三阶层的犯罪构成理论，则不存在上述逻辑困境——行为本身符合故意杀人的构成要件，但是在违法性判断中因正当防卫而阻却违法。当然，不管是适用“四要件”还是“三阶层”，在这个例子中判决的结果是一致的。

拂开上述表达的面纱，从两者所追求的结果上来看，阶层犯罪论体系在出罪上更具优势，“三阶层”更容易出罪，而“四要件”更容易入罪。在“四要件”框架下，尽管很多时候行为并未实施，或者实施过程中完全转变了性质，由于行为人主观上的认识被认为具有社会危害性而被定罪。就像张明楷发现的那样，日常生活中的很多行为正是因为与“犯罪意图”联系起来，才被认定为犯罪。

放在“三阶层”的框架下，则不会由于这些情形而被定罪，因为“三阶层”中的第一步是进行构成要件该当性的判断，而这里面的构成要件不包括社会危害性的实质判断，仅仅是根据法律规定的形式化展开。更为重要的是，在三阶层的犯罪论体系中，无论是违法性判断还是有责性判断，其目的都是为了去罪，将不具有违法性、不具有有责性的行为排除在刑事法网之外。

从司法实务角度来说，适用“三阶层”与“四要件”在结果上的差别仅仅体现在疑难案件中，99％的案件处理结果不会因为我们采取哪种犯罪构成理论而有别，只是在1％的疑难案件中有区别。正是这出罪与入罪的趋向，构成了支持刑法学犯罪论转型更为深刻的价值选择的理由。

当然，这种价值诉求被学者们有意地隐藏，从“四要件”到“三阶层”的转变“无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑”，三阶层理论的采纳只是去政治化的一个环节，最终需要构建与政治无涉的刑法思维理论、方法论和学术体系，这套全新的刑法知识体系就是取自德日的刑法教义学。

（三）驯化政策的刑法教义学

刑法教义学本身是一个中性的概念，与国别没有直接关系，德日刑法学、英美刑法学可以有教义学方法，苏联刑法学也有自己的教义学。但是，在中国语境下，受苏俄影响的刑法学研究缺少理论性和知识性，同期德日刑法学知识大量进入中国，中国刑法学的知识转型就表现为从苏俄刑法学向德日刑法学的转变。受苏联影响的刑法学将革命作为核心概念，不仅实体的犯罪定义受实质化影响，程序性的定罪量刑也会从政治大局出发。

在新中国成立后的刑法实践中，“大局”“民意”借助刑事政策以粗糙的方式进入定罪量刑之中，法律不仅是政治的晚礼服，也是刑事政策的附庸。刑事政策是刑法实质化的重要依据，我国1979年《刑法》第一条规定了惩办与宽大相结合的刑事政策，但从1983年开始我国的刑事政策事实上变成了“严打”“从重从快”，甚至在某些案件中“严打”的政治要求直接侵蚀了刑法谦抑性的底色。

当然，“严打”并没有从根本上改变犯罪多发的情况，大家开始思考刑事政策问题，1997年《刑法》删除了惩办与宽大相结合的提法，2005年12月的全国政法工作会议提出了宽严相济的刑事政策。然而，从“严打”到“宽严相济”，这更多是政治立场的转变，难以保证“严打”之类的情况不再出现。

为了实现政治与刑法的分离，就要隔断政治因素通过刑事政策进入刑法的可能。刑法教义学假定法规范本身具有正当性，以“价值无涉”的立场反对道德、政治等内容混入刑法的科学化研究之中，隔断刑法与刑事政策之间的关联成为刑法教义学的基本立场——“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。刑法与刑事政策的区别构成了刑法学经典命题“李斯特鸿沟”，其最初的含义是要在刑法与刑事政策之间构建一道栅栏，防止刑事政策侵入刑法的领地，保持刑法本身的封闭性，以此维护刑法的谦抑性。在中国的语境中，学者们需要不断警惕刑事政策等政治考量进入刑法之中，“李斯特鸿沟”就具有特殊的意义。在贯通刑法与刑事政策时，要以刑法教义学的基本原则来驯化刑事政策中的政治因素。

借助宪法对刑法的指导，限制国家权力、保护人权成为宪法和刑法的共同价值，无论是在顶层设计中，还是在扰乱公共秩序罪、严重职务犯罪的终身监禁刑等具体司法适用中，这两项价值都成为重要的评判标准，刑事政策在人权等思潮的过滤下被纳入刑法教义学中。

新中国成立后我们形成了以国家刑罚权为核心的刑事政策，“国家本位犯罪控制模式”是其重要特色，但随着限制权力、保护权利的日渐重要，刑事政策本身也要适应从国家本位到（公民）社会本位的转型，至少需要从国家单极化转向“国家-社会的双本位”模式。

经过改造的刑事政策，可以更好地被刑法所吸纳，两者至少在权利话语这一层面贯通起来。也就是说，刑事政策不能肆意地扩大其打击范围，而是要同时考虑到对社会和公民权利的尊重。这一立场在刑法解释问题上也可以反映出来。不管学者们采取什么解释进路，他们在去罪、保障人权上达成高度共识：形式主义者希望以刑法条文严格限制仅仅具有实质危害性的行为入罪，实质主义者则希望以价值衡量出罪。

刑法“去苏俄化”的实质：自由主义化

“去苏俄化”不仅是刑法所经历的知识转型，也是整个法学界的范式变迁。类似于刑法知识转型的这种变化在其他学科也可以发现，无论是诉讼法中的庭审中心主义，抑或是宪法学对司法审查的呼吁，背后都隐藏着同样的追求：限制公权力。

在“去苏俄化”这个标签背后，隐藏着的是对共和国前三十年的社会主义法学传统的反思与重构。在这个意义上，刑法“去苏俄化”所带来的去政治化是一种再政治化：无论是废除类推制度，确定比较严格的罪刑法定原则，还是从“四要件”向“三阶层”的转化，背后都是一种全新的政治预设和法治理想——刑罚权的行使不再是为了社会秩序，而是为了个人利益；对个人是否触犯刑法的判断不能是国家类推的擅断，而必须是法律的明确授权。罪刑法定看似价值无涉，实则是对公民自由和权利的重申，这构成了自由主义法学理念的基石。

（一）罪刑法定的谱系学解读

为什么罪刑法定原则在改革开放后能够获得普遍认可。在社会契约理论的语境中，包括刑罚权在内的国家权力都要来自人们的授权，那么，人们为什么要让渡自己“天赋”的权利，进入政治共同体，接受公权力的管辖？不同经典作家给出的回答是不同的，但基本上是出于保护生命、自由和财产的理由。

进入社会契约后的政治状态要么是为了保命，要么是为了保有自己的财产。法律之所以能够成为束缚公民，对公民施加刑罚的理由，主要因为法律是公意的体现，以法律限制人的自由、剥夺人的权利是具有正当性的。贝卡利亚提出罪刑法定原则，将国家刑罚权置于法律的束缚之中。但罪刑法定从来不仅仅是一种形式化的原则，作为规范来源的法律，它必须要包含某些基本的价值。贝卡利亚在阐明了形式化的“罪刑法定”之后，对禁止不确定期刑、禁止酷刑、废除死刑都做了规定。

中国之所以能够迅速接受罪刑法定，主要与新中国成立后的政治运动历史密切相关。在政治运动的背景下，斗争逻辑下的革命法制发展到极端，不仅消解了民商事法律，还使刑事法治陷入弥散化的境地，“从正式的国家组织的程序性惩罚到非正式组织（如群众组织）的任意性惩罚的弥散，从维护秩序的法律功能到政治经济功能的弥散，从‘违规犯法’者一直到‘遵规守法’者的弥散”。

这种看似无所不在的惩罚恰恰造就了最不安全的社会，法治正是在这样的背景下兴起的。刑法实践不再是一种不确定的弥散状态，而变成了遵照《刑法》《刑事诉讼法》而进行的精细治理。定罪量刑不能再依据过去那些“莫须有”的理由，而必须根据刑法的直接规定，确立罪刑法定原则成为共识。

确立罪刑法定原则是从“文革”到现代政治的必然选择，被认为与现代社会的基本精神相契合，通过将中西之别解读为古今之别，刑法学中的理论变迁具有了正当性。即便西方已经开始对绝对的罪刑法定有所限制，我们也还是要经历对罪刑法定高度认可的时期，因为中国与西方之间隔着一个从传统到现代的距离：西方的今天是我们的明天，我们的今天是西方的昨天。确立绝对的罪刑法定原则对于我们来说相当于在“补课”。

在这种线性解读中，从中国或者说苏俄刑法学到德日刑法学的知识转型被理解为自然而然的成长，其厚度与深度被淡化乃至忘却。学界之所以对西方式的民主法治理念有如此的热情，归根结底还是对新中国成立后的一段政治运动心有余悸，“文革”不仅使得革命话语退出了学术研究领域，也使“苏俄化”被污名化；而与此同时，自由主义的基本主张成了另一种选择。

我们且不说马克思已经揭示了这种建立在个人自由与权利基础上的政治法律制度的实质，西方社会的危机本身也已经展示出这套普世人权图景的虚幻：美国的自由民主制无法解决社会分层、阶级固化的困境，这也成为保守的特朗普上台的社会基础；欧洲的普世主义更是无法回应中东难民涌入、欧盟内部经济发展不平衡的困境，英国“脱欧”撕裂了假象的共识，使欧洲一体化背后的社会分化凸显出来。

然而，偏颇的自由主义却构成了中国当下包括法学界在内的学术界的基本共识，正如汪晖敏锐发现的那样，中国在引入自由主义时，并没有完整地吸纳西方自由主义的整体，平等主义、社群主义等因素付之阙如。

（二）阶层论中隐秘的价值判断

确定犯罪本身是一个社会对最恶劣行为的否定性评价，这些行为要么违背了人类普遍的正义观，要么与社会大多数人的普遍情感相悖。价值判断连接了犯罪论与刑罚论，使得我们可以在侵害行为中选出应该受刑罚处罚的部分，在这个意义上，四要件学说可能是简单的，但是其对社会危害性的偏重，倒是直接点明了犯罪的本质——社会危害性——的确认本身就是一种价值判断。

但是，在刑法学知识转型的命题下，刑法理论要与政治话语划清界限，需要淡化价值判断的意义，以便使刑法学摆脱政治的束缚。在一步步清理了社会危害性理论之后，新的刑法教义学将犯罪本质归结到法益侵害上来；而什么样的社会关系、社会利益应该被归入刑法所要保护的法益，则完全交给立法者，与学术界无关。在刑法教义学研究所主张的阶层犯罪论中，犯罪的实质问题被淡化，甚至难以找寻定义犯罪时的价值判断。然而，我们将会看到，三阶层理论看似消解了价值判断，实际上则已经蕴含了某种“不证自明”的价值预设，这种预设恰是建立在个人权利之上的自由主义理论。

三阶层的犯罪构成理论清除或者限制了不同层面的价值判断。在构成要件该当性中清除价值考量，构成要件该当性与普通的侵权构成几无二致，成为中性的物理判断；违法性和有责性虽然是实质判断，但仅仅用来出罪，并不足以用来入罪。也就是说，入罪只能依靠第一层次，而这个层次中却没有价值判断。

具体而言，第一，在构成要件该当性中，构成要件中不再含有价值判断，只要关心行为人的行为是否导致了损害结果。在“主体-行为-客体-结果-因果关系”的逻辑链条中，仅需关注物理意义上的侵害行为的实行者，既不管这种行为是否正当，也不管主体是否应该归责，构成要件“是事实的要素，而不是规范的要素”。

第二，构成要件本身就是由法律规定的，具备该当性的行为一般就具有违法性，违法性判断就不再关注行为是否违法，而是要发现行为是否不违法。违法性主要是寻找违法阻却事由——正当防卫、紧急避险、依法令的行为、职务行为、自助行为、被害人承诺、“情节显著轻微危害不大”，这些都不会成为判定入罪的理由。

第三，行为人只有在故意或者过失的情形下实施上述行为才具有可责性，在有责性判断阶段，主要是将意外事件、不可抗力、无责任能力、欠缺违法性认识、期待不可能等情形排除在外。

事实命题与价值命题在犯罪认定中缺一不可，忽视任何一者都会带来问题。苏俄化的平面性犯罪构成理论未能区分违法与责任，导致在后续的判断中任意为之，最终导向以社会危害性为主的整体判断；而三阶层理论的问题则在于全方位地搁置了价值判断，人为地使刑法变得“温情脉脉”甚至血气不足。在违法性判断阶段仅仅承认价值判断的去罪功能，这仅是大陆法系古典犯罪论体系的特色，既非自古如此，也非必然如此。

这一受到19世纪实证主义影响的学说体系固然能够实现罪刑法定、刑法的谦抑性等价值，但是全面拒斥价值判断却是不务实的态度。所以，新古典主义犯罪论体系将价值判断引入刑法，而20世纪70年代之后的功能性犯罪论体系则更是在刑事一体化的条件下，借助刑事政策将价值判断大量植入犯罪认定之中。

但是，中国学者所引入的大陆法系的犯罪论体系，很大程度上还处于这种古典阶段；刑事政策逐渐被教义学驯化，这也使刑法失去了与外界沟通的另一扇窗户，由此造就了刑法封闭性的理想图景，进而自信地提出去政治化的诉求。在阶层犯罪论体系的分层次认定中，价值判断并非没有任何意义——实质性的价值判断对入罪没有任何意义，但是对出罪有意义。正是在这里，我们发现刑法教义学的去政治化是片面的，这恰恰建立在一些不证自明的价值预设之上。

在刑法领域中，自由主义所秉持的公私对立要求我们最大限度地限制国家的刑罚权，在承认犯罪嫌疑人与被告人权利的基础上构建刑法哲学。这种立场在二战结束后得以强化，德日刑法学在二战后的重要转变就在于：立足于自由主义的思考方式，对国家的刑罚权施加限制。

（三）自由主义的法治理想

在政治法律领域中，自由主义从个人权利和自由出发建构出一套学说，形成了关于个人、社会与国家关系的理论框架。施米特敏锐地发现，近代以来，当我们谈论法治时，其实已经接受了一种“政治正确”的法治观，那就是建立在公民自由的预设上的公私对峙和权力分立原则。最新的刑法教义学主要以学习德日刑法学为核心，在教义学化的同时将法院当作维护权利的核心机构。教义学强调对法律条文的尊重，强调在实践中运用法律技巧的方法和进路，与成文法解释紧密相关，而承担这种解释任务的自然只能是法院。正是基于对司法机关充当权利守护者的信心，法院的地位随着法学的知识转型越来越得到提升。

新中国成立初期所借鉴的苏俄刑法理论中，刑法一度是打击犯罪的专政学说，重心在于国家刑罚权。犯罪的本质在于其社会危害性，这个抽象定义存在的基础是人民利益的集合性，为了维护政治稳定等国家大局，个人是可以暂时牺牲的，这种逻辑在“严打”时期还会不时地显现出来。国家对公共利益进行界定，即便在某些犯罪行为中，没有直接的受害人，社会危害性理论也会构建出抽象的公共秩序、国家利益、人民福祉，以此作为界定犯罪与否的标准。

但是在“公民-社会-国家”的框架中，公民个人的诉求成为政治的基石，抽象的社会关系不再是刑法所要保护的对象。刑法的知识转型很好地印证了法学研究范式的更新换代，从重视集体的政治学意义上的“人民”，转变成重视个体的法律意义上的“公民”。个人的观念被引入中国后，重塑了国家／社会-个人关系，从此个人权利至上成为政治正当性的源泉，国家不能代替公民个人进行价值衡量，也不存在抽象的公共利益。

公民与人民、个人与集体，构成了苏俄化的社会主义刑法传统与德日化的自由主义刑法传统之间的本质分歧。自由主义刑法学解构了刑法价值判断中的公共性，使国家刑罚权无法凌驾于个人权利之上，全部的考虑必须建立在个人权利至上的价值基础上，对刑法家长主义的反思成为解构国家视角的重要进路。现代刑法则将重心放在公民的权利和自由上，由于权利、自由等价值具有终极意义，现代刑法也就超越了工具主义的藩篱。刑法知识界去政治化的表达之所以能够成立，就是建立在对政治的单面理解上：国家主义的刑法观是政治性的，考虑个人主义的刑法观则是非政治的。

尽管刑法学的知识转型遭遇许多抵制，但新派学者并不认为这是一场旗鼓相当的对抗，在去政治化的旗帜下，传统刑法学被看作终将会被淘汰的“昨日黄花”。这种线性、乐观的理解，大大降低了刑法“去苏俄化”在法学知识谱系重组中的意义。相比于学术化、规范化的含蓄表达，或许直接表明其“自由主义视野”更能显示学术上朴素的真诚，也更加有利于我们理解双方的争议所在，更能够呈现其背后的宏大背景。

法学知识的代际综合命题

从新派刑法学理论的视角来看，苏俄化的刑法学重实质，“四要件”的平面化犯罪构成最终会滑向社会危害性的实质标准；而“三阶层”则更符合形式理性的要求，可以保障人权，符合普适标准。拥护苏俄刑法学的大部分论述都是从现实的角度切入，如认为四要件学说有着几十年的历史，符合司法人员的认识规律，而三阶层学说本身也令人生疑等等。

但这些观点都是消极防御的，是从路径依赖的角度论证我们被迫接受的现实，并没有指出苏俄刑法学在道义上的正当性。一方面，苏俄刑法学乃至整个社会主义法学理论，是建立在“人民”这个政治概念之上、以实现实质平等为目标的，这种追求直到今天依旧有其意义；另一方面，彻底的“去苏俄化”与法学理论中的个人主义、法治实践中的程序主义相契合，而这带来了比较严峻的问题。

也正是在这个意义上，刑法学的知识转型可能不是“去苏俄化”这个命题，而是更为复杂的代际综合命题，即在多种法学传统之间寻求平衡；至于如何中和、妥协、整合，则是一个理论与实践的双重命题。

（一）法学“去苏俄化”的可能问题

无论是中国古代的礼法传统，还是新中国成立后的政法传统，都建立在对人的多样性的理解之上。“人”不是抽象的均质化的法律主体，而是丰富多样的社会关系的承载者，或者是阶级关系中具体的一方。礼法传统尊重熟人社会中个人的文化关系网络，允许儒家所追求的差序化的礼仪进入法治之中；政法传统则具体地对待人的阶级地位，尊重的都不是形式上的法律结果，而是法律的实质后果。礼法传统下这种实质诉求通过调解来实现，政法传统下则由党的领导来实现。

程序主义需要建立在参与主体的一定的知识、物质基础上，在农业、农民、农村占主导的国情下，政法传统所要求的群众路线实际上是对底层群众的照顾，但这需要有一个先锋队性质的政党来不断平衡——否则法律必定会偏向于那些更有能力掌握法律话语的社会精英阶层。

政党、法律和人民的三维关系凭借苏俄式的法学知识得以贯彻执行；具体在苏俄化刑法中，国家更为看重社会危害性的实质判断，以类推制度扩展刑事法网，以此实现对社会上所有具有社会危害性行为的惩罚，最终维护作为整体的“人民”的公共利益。

然而，“人民”这个概念背后的公共利益正在被日益崛起的公民伦理所解构：刑法所应该维护的仅仅是个人法益，在不涉及国家的关系中，只要个人的行为不侵害他人，就应该是无罪的，这在聚众淫乱去刑化的讨论中体现得最为明显，主张聚众淫乱行为去罪化的学者也并不是认为社会风化不重要，而是基于个人权利至上的考虑，担心国家手中的权力会损害公民的自由。

公共秩序与个人权利不再是“我中有你、你中有我”的有机体，而是彼此冲突对立的。在人为地构建起公私对峙之后，刑法学的基础理所当然地要转到后者上面来。这种转变看似是正当性自上而下顺滑的演变，但本质上却是一次质变：刑罚权由国家代表全体人民在保护社会关系时所诉诸的合法暴力，简单地变成了公民权利所防范的对象。在权利话语地位上升的同时，公权力的正当性遭遇了自下而上的重构，以权利限制权力是这种转变最直白的表达，其实质是质疑国家可以代表全体公民的意志，质疑国家所主张的社会公共道德是否真实存在。

自由主义法学认为，法律所要做的仅仅是设定机会平等的框架，理性的个人会很好地维护自己的权利；追求结果公平的政府势必会超越“最小政府”的限度，过度的政府权力会导致腐败，最终沦为暴虐的来源。这套理论适合于发展较为均衡、国民较为同质的小国寡民情形，而中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，自由主义法学所设想的平等主体在中国并不存在。中国的东、中、西部经济发展水平迥异，城乡差别明显，不同人群的法律诉求是不同的，当北京、上海、广州的市民以“假离婚”获取购房资格时，西部山区的农民更关心新农村建设中的宅基地权属问题。

不仅如此，现代法律是以理性经济人为基本假定的，更适合于城市生活，所以同样的法律条文对不同居民的意义是不同的，如尽管行政诉讼法规定“公民、法人或者其他组织”在权益受到侵害时都可以提起诉讼，但实践中更多的是“法人和其他组织”这样有财力的主体能够使用这一武器，普通老百姓离“民告官”很远，“秋菊”这样的农民更是绝少数。

统一的法律条文无法裁剪现实的世界，形式平等的背后隐藏着巨大的实质不平等，权益得不到法律保障的社会弱势群体势必会求助于法律之外的途径，造成社会失范的风险。新中国成立后形成的社会主义法律传统以追求实质平等为基本特色，正好可以成为中和自由主义法学上述缺陷的平衡器。

（二）“两个三十年”的法学意涵

法学传统并不是存在于真空之中，而是由具体的学术群体所承载的。从带有深厚政治倾向的苏俄刑法学，转向“价值无涉”的刑法教义学的过程，被刑法学界叙述成具有传奇色彩、带有鲜明个人性的故事：陈兴良苦于传统刑法学的僵化却无突破口，只能寄希望于从刑法哲学、刑法的人性基础等外围突破；张明楷则两次东渡，取回日本刑法教义学的“真经”。两位教授最终成为刑法教义学的旗手。

刑法教义学所追求的价值中立正好与主导当前法学界的第五代法律人的人生境遇相契合：年轻时经历“文革”，恢复高考后进入知名法学院学习，从事法律职业后对政治改革、公民社会、民主政治、依法治国等都保有极大的热情。将社会主义、政治运动、“文化大革命”等词汇与苏俄建立起隐微的思维关联，这构成了第五代法律人所分享的“当代使命”，即极力避免政治与法律不分、知识完全服务于政治的学术倾向，这也是一代人的集体记忆和价值追求。但是正像我们前面所揭示的那样，第五代法律人的诉求在彻底摒除苏俄化的法学传统和集体记忆后，可能带来某种危机，而且也不会被官方所接受。在刑法学的知识转型中，不同知识的整合可能比彼此取代更具有生命力。苏俄法学知识代表了共和国前三十年的政法传统，是实现社会主义的重要途径，“去苏俄化”在某种意义上涉及了社会主义与自由主义二者的关系命题。

去革命化的现代化范式在某种意义上预示着“后三十年”对“前三十年”的否定。然而，党的十八大提出两个“三十年”不能相互否定的命题，就是要将六十多年作为一个整体来看待；党的十九大所提出的“新时代”不仅勾画了另一个“三十年”的蓝图，更是以世纪的眼光来看待从新中国成立到21世纪中叶的百年历史。在法学领域，就是要更为创造性地去看待苏俄化法学知识与自由主义法学知识的关系，而非以学术化的理由简单地摒弃苏俄。

阿克曼的“代际综合”或者甘阳所说的“通三统”对我们具有借鉴意义，未来不太可能是一种非此即彼的选择，这对于任何一个具有多重传统的国家的发展都是如此。

茅海建：清末思想界发生了什么变化？

《霍布斯日记》2022-09-14

清朝的灭亡与明朝不一样

明朝的灭亡是征战的失败。清军的铁骑一路扫荡，虽有投降的官员与士人，但许多读书人是不合作的，是抵抗的。忠明与殉明，是当时官员与士人所认定的最高境界，许多人出于多种原因没有做到，被认为是怯懦的、自私的和不道德的，尽管也是可以原谅的。

清朝的灭亡完全是内部的崩溃。在中央，内阁总理大臣袁世凯绝对不忠于清朝；在地方，广西巡抚沈秉堃、安徽巡抚朱家宝、江苏巡抚程德金等人是主动革命。作为清朝统治机器一部分——各省咨议局，普遍地同情或参加革命，许多人就是地方反清革命的组织者和领导人。作为清朝统治机器最重要部分的军队多有反叛，尤其是新军，在镇(师)、协(旅)两级的高级军官中，忠清和殉清的几乎没有，叛清的却大有人在。在上海进行南北议和的南方人士，如伍廷芳、赵凤昌，都曾是清朝官员。张謇作为清朝状元，主动倒清，据称是退位诏书的起草者，这在明朝是不能想象的。

作为中国传统思想主体的儒家思想，此时起到了什么作用?此时发生了什么变化？儒家思想自然有多重的面相，然其最核心的面相是政治思想，讲的是“忠”。“忠”的核心自然是“忠君”。清亡五十年前，咸同之际，儒家思想还催生出诸如曾国藩、江宗源、胡林翼、左宗棠、李鸿章、骆秉章、沈葆桢、丁日昌、郭嵩焘、刘铭传等等一大批忠义之士。但到了此时，儒家思想表面上还占据着主导地位，但已经抽出了忠义的精神，清末政治思想的基本面相已变。清末许多官员与士人之所以不再忠清，是受到了种族革命思想的影响，不愿意为异族效忠；但大多数并不主张种族革命，他们的思想又是如何发生变化，发生了什么样的变化？

思想革命的主体

由此可见，晚清的思想革命是从甲午战败开始的。过去的人们过多地关注康有为、梁启超的自我宣扬，认为他们甚至认为革命党人是思想革命的发动者。从广大的人群来看，从宽阔的地域来看，康、梁和革命党人的宣扬效果有限。以上谈到的人士，张謇、严修、蔡元培、叶昌炽、张之洞、徐世昌，以及后面还将提到的张百熙，都是两榜进士、翰林出身，都是康、梁影响不了的人物，甚至是反对康、梁的人物。他们代表着那个时代学术的主流，代表着知识的最高阶层，也是思想影响力最大的团体。

我以为，晚清的思想革命起于近代教育：从废八股到废科举，从办学堂到派留学，西学进来了，一点点扩大，成为知识的主体部分。然而，所有这一切的发生和发展，都来自于朝命，都是清朝政府中张之洞、孙家鼐、严修、徐世昌等一大批官员推动的，叶昌炽等一大批官员裹挟其中。即便是蔡元培，也于1906年在清朝的京师译学馆教了一个学期的国文与西洋史。由此，我以为，晚清的思想革命是由清朝政府主导的，其主体是包括翰林院众多官员在内的清朝最高精英层。

我以为，似不能低估政府倡导在那个时代的决定性作用。在科举制的时代，大多数苦心读书的人，决非为个人知识的增加、个人修行的提升，而是为稻粱谋，为了能进入政府谋得官位与名利。到了此时，清朝政府主办或倡导的各类新式学堂，需要大量的教员，需要大量的教科书，引出更多的士人与近代读书人投身于此；新式学堂的毕业生除了继续从事近代教育外，也进入社会，进入政府，进入军队，进入各行各业。他们所凭借的，不再是对圣贤经典的理解，不再是八股文章和诗赋、小楷，而是数算格致、声光化电、各国语言文字，乃至各行各业的专业技能。为了弥补中国知识(中学)的不足，外国知识(西学)被放到更重要的位置；为了弥补中国知识人(新学人才)的不足，留学又成为清朝的国策。外洋的博士，最初还只是比附中国的进士，后来又凌驾之。

科举与教育的变化，促进了近代传媒的发展，促进了各类社会团体的产生。我在前面提到了叶昌炽的课题，兰州求古书院的学子、甘肃各地的生童，只能通过这类新书刊来获取新知识。以各种知识名义成立的社会团体，吸引着许多知识饥渴的青年。比起以往千年不变的四书五经，比起那些科举参考的高头讲章，这类新书报更具吸引力;在旧的知识体系之中，从读者到作者需要几十年的功力，且成功者很少，而在新的知识体系之中，由于需求的旺盛，许多读者很快就成为作者。上海、天津、汉口等地租界，由此成了翻译、出版、书报等文化产业的中心，进而成为舆论和社会团体活动的中心，成为新式文明与文化的中心。

作为晚清思想革命的重要成果，清末新式学堂的师生普遍地反清或同情政治革命，与清末新式教育相联系的海军与陆军(新军)，也有相当大比例的军官反清或同情政治革命，清末出现的新式媒体——报馆、出版机构的从业人员亦多有倾向或同情政治革命者。更为明显的现象是，清朝的官员，尤其是中央政府的官员，后来大多成了民国的官员。北京政府似乎只是换了一块招牌，内部人员没有太多的变化，外交部和海军部尤其如此。我曾经帮忙审看国家清史编纂委员会编写的人物传纪，主要是光绪朝后半段，发现其中许多人按照传统史学应列入“贰臣传”。从清末到民国以至到后来的中华人民共和国，许多清朝官员不仅是“贰臣”，而且当了“三臣”甚至“四臣”。徐世昌做了中华民国的大总统。晚清官员弃旧朝而投新朝，自然有着生计的原因，但他们在做政治选择时，并没有太多的思想痛苦。这样的情景与明末清初大不相同的。当然，还有一些官员不是不想投新朝，而是被新朝所弃。

作为晚清思想革命的重要成果，相当大数量的留学生被清朝政府派了出去，或者在清朝政府的支持下自费留学。为此，清朝建立了留美预备学校。其中一位，名为胡适之，是清朝政府选派的“庚款”学生。清朝留下的京师大学堂，在民国年间成为思想革命的中心；清朝派出的留学生，成了民国思想革命的中坚。晚清开始的思想革命，到了五四新文化运动有了结局。我们今天可以清楚地看出两者之间的连续性。1898年张之洞提出“中体西用”时，意在中学容纳西学；1917年蔡元培在北京大学提出“兼容并包”时，已是对旧式学人和儒学的宽容。不到二十年间，中学与西学已是主客易势。

由此，我以为，从晚清开始的思想革命，通过近代教育和传媒工具，通过张之洞、叶昌炽、严修、蔡元培、胡适之等人，一步步到达彼岸。西学的内容进来了，其中的政治学说也是清朝最为警惕的部分，清朝学部对教科书亦有审查，然这类审查只能去掉一些敏感的词汇。西学作为一个整体，不是一些名词的变换即可以拦截，而传统的“四书五经”崇高至上的地位无可挽回地一天天坠落。

清朝灭亡了，这是不变的事实。然而清朝该不该亡，又是另一回事。从历史的过程来看，辛亥革命有其偶然性，四川的保路运动和武昌的新军起义，都不是不可避免的。但是，政治革命即便不发生，思想革命已经在进行。清朝即便不灭亡，其主导的政治思想和学术思想须得有一个革命性的变化，其政治结构与学术制度须得有一个革命性的变化，才能适应新知识之下的士人和近代读书人。

勇：从党的光辉历史看“少捕慎诉慎押”刑事司法政策

2022-04-18

2021年4月，中央全面依法治国委员会把坚持“少捕慎诉慎押”刑事司法政策列入2021年工作要点，表明“少捕慎诉慎押”从司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。在司法实践中，如何把中央全面依法治国委员会强调的“少捕慎诉慎押”刑事司法政策落实好；不同司法机关如何在各自履职中形成理念上的共识；对社会大众而言，如何看待这“历史性的一跃”，进而给予最大的理解、宽容与支持，是需要深入思考的。欲知大道，必先为史。党的历史是最生动、最有说服力的教科书。在此隆重推荐全国检察英模王勇撰写的《从党的光辉历史看“少捕慎诉慎押”刑事司法政策》一文，敬请关注。

“少捕慎诉慎押”是从哪里来的？是从天上掉下来的吗？不是。是司法人员头脑里固有的吗？不是。它不仅来自长期的司法实践，来自新时代轻罪为主的犯罪结构重大变化，更是中国共产党长年艰苦探索淬炼出来的。

比如“凡是可捕可不捕的，都要坚决不捕”这句话的出处在哪里？在日常工作中，很多同志认为源自“少捕慎诉慎押”刑事司法政策。其实，这句话最早出自1962年初，毛泽东同志在扩大的中央工作会议（即“七千人大会”）上的讲话。毛泽东同志在会议上一共讲了六点意见，最后一个意见是“团结全党和全体人民”。在这个部分，毛泽东同志特别指出，“有一个捕人、杀人的问题，我还想讲一下”，“凡是可捕可不捕的，可杀可不杀的，都要坚决不捕、不杀”。最后强调“人要少捕、少杀”。其实，认真学习党史就会发现，这并不是毛泽东同志首次强调“少捕少杀”的问题，也不是单纯从刑事司法角度要求“少捕少杀”。众所周知，统一战线是我党的一大法宝。正如毛泽东同志所言，“什么是政治？就是把我们的人搞得多多的，把敌人的人搞得少少的”。少捕慎诉慎押刑事司法政策，正是为了争取最大多数人的支持，从团结全党和全体人民角度，从厚植党的执政基础角度，从讲政治的角度提出的司法要求。

2021年4月，中央全面依法治国委员会把坚持“少捕慎诉慎押”刑事司法政策列入2021年工作要点，表明“少捕慎诉慎押”从司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。在司法实践中，如何把中央全面依法治国委员会强调的“少捕慎诉慎押”刑事司法政策落实好；不同司法机关如何在各自履职中形成理念上的共识；对社会大众而言，如何看待这“历史性的一跃”，进而给予最大的理解、宽容与支持，是需要深入思考的。

欲知大道，必先为史。党的历史是最生动、最有说服力的教科书。回顾追寻我们党在各个历史时期的刑事政策和理念，有助于明其理——深刻领悟少捕慎诉慎押刑事司法政策的历史合理性与必然性；有助于增其信——增强对少捕慎诉慎押刑事司法政策的信仰、信念、信心；有助于崇其德——以对党忠诚的大德、造福人民的公德、严于律己的品德抓好贯彻落实；有助于力其行——以思想上政治上行动上同党中央保持高度一致的行动力去落实好这一政策。

中国共产党的新民主主义革命总共进行了28年，这一时期，是党不断发展壮大并最终取得胜利的时期，也是刑事司法政策和理念逐渐发展、完善的时期。

土地革命战争时期公布的很多刑事司法政策，迄今为止仍然是打击犯罪、保护人权的重要指导思想，也是当前包括刑法、刑事诉讼法在内的不少法律的基本原则。例如，1929年在福建省上杭县古田村召开的“古田会议”，通过了由毛泽东同志主持起草的《古田会议决议》，规定不准刑讯逼供、坚决废止肉刑。

1931年12月13日，《中华苏维埃共和国中央执行委员会训令第六号——处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》明确规定，“在审讯方法上，为彻底肃清反革命组织及正确地判决反革命案件，必须坚决废除肉刑，而采取搜集确实证据及各种有效方法”……这些规定尽管比较简单，但总体上体现了“权力制约”“保障上诉权”“禁止刑讯逼供”“用证据说话”的基本法治思维，有助于克制滥捕滥诉滥押的冲动。

全民族抗日战争时期，关于刑事政策较为集中的表述，体现在毛泽东同志1940年12月所作的《论政策》一文。其中“锄奸政策”中提到，“决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏，除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外，应一律采取释放的政策。”“惟有实行上述各项策略原则和具体政策，才能坚持抗日，发展统一战线，获得全国人民的同情，争取时局好转”。即使是在政治斗争形势十分严峻的延安整风期间，毛泽东同志也多次指示过要坚持“一个不杀，大部不抓”的原则。

在毛泽东同志上述政策指引下，从1940年开始，山东、陕甘宁、冀鲁豫、晋西北等解放区纷纷实施人权保障立法，其中《山东省人权保障条例》规定，人民因犯罪被捕拘禁，执行机关应在24小时内移送审判机关，但逮捕时必须持逮捕状。凡判处死刑者，必须经主任公署批准后执行。这些规定完全符合现代法治和人权保障理念。

在解放战争初期，我党与国民党兵力对比差距悬殊。如果在敌我斗争中，坚持消灭每一个敌人，必然会增加胜利的难度。为分化瓦解国民党军队，最大限度争取团结，我党在千里挺进大别山之后、全国性战略进攻之前的1947年10月10日，由毛泽东同志执笔发布的《中国人民解放军宣言》指出，“本军对于蒋方人员，并不一概排斥，而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”。

分别对待的刑事政策，在新中国成立后也得到延续。1950年6 月6日，毛泽东同志在党的七届三中全会上指出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。”在新中国成立初期颁布的《惩治反革命条例》和《惩治贪污条例》，都贯彻了这一政策思想。1951年在镇压反革命运动中，毛泽东同志进一步提出：“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”为了使“慎用死刑”的思想落到实处，毛泽东同志还提出了严格的死刑审批复核程序和死刑缓刑的思想。

改革开放之后，少捕慎押的理念逐步细化并进入到立法程序之中。1979年2月23日，第五届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国逮捕拘留条例》。同年3月，最高人民检察院印发《关于认真执行逮捕拘留条例的通知》,就规范做好审查批捕工作提出明确要求。5月15日，最高人民检察院党组向中共中央报告,特别指出：“各级人民检察院在批捕工作中，必须坚持毛主席关于捕人要少和可捕可不捕的坚决不捕的重要指示，对批准逮捕的人犯，必须按照逮捕拘留条例规定的‘主要犯罪事实已经查清、可能判处徒刑以上刑罚、有逮捕必要’三个条件，严格掌握。”6月26日,中共中央批转了这个报告。《中华人民共和国逮捕拘留条例》奠定了我国逮捕制度“证据标准”“刑罚标准”和“必要性标准”的法律基础，进一步明确和规范了检察机关审查逮捕职能。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》，以及后来的几次刑事补充立法，总结历史经验，全面集中地体现了惩办与宽大的政策。

回顾中国共产党百年来的历史经验，正如毛泽东同志在七千人大会上的发言一样，“少捕少杀”刑事政策一直是我党团结全党和全体人民工作的重要组成部分，其目的在于争取最大多数人的支持，厚植党的执政基础。在党的百年发展史上，无论是土地革命时期、延安整风时期、解放战争时期还是新中国成立初期的镇压反革命运动，凡是重视“少捕少杀”刑事政策的阶段，往往是党领导人民进行各项事业取得更大成绩的时期，国家经济、社会的发展进步相对较快，人民群众的获得感、幸福感、安全感较高；没有执行好“少捕少杀”刑事政策时，就容易出现打击扩大化现象，党的各项工作就会遭受挫折，国家经济、社会发展出现停滞甚至倒退，导致社会动荡，国乱民怨。战争年代如此，和平时期也是如此。由此可见，好的刑事政策在一个国家经济社会发展中处于重要地位，对于维护国家的稳定秩序发挥了巨大作用。

从更为广阔的视野来看，少捕慎诉慎押刑事司法政策不仅是我党的优良传统和历史经验，也是中华优秀传统法律文化的重要内容。正如习近平总书记所强调的，“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承”。天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想彰显了中华优秀传统法律文化的智慧。“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，就是习近平法治思想中德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想的具体体现，就是对天下无讼、以和为贵价值理念的追求。进入新时代，坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，不仅是继承和发扬我党历史经验、吸收中华法系精神智慧的需要，也有着更为现实的顺应刑事犯罪生态变化的需要。比如，据2020年最高人民检察院工作报告，近20年来，我国检察机关起诉严重暴力犯罪人数从1999年16.2万人下降到2019年的6万人，占比从19.6%下降至2.7%。与之相对应，判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从1999年的约54.6%上升至约78.7%，特别是最高刑只有拘役的醉驾案件，占比达到近20%。正如有学者所言，在重罪比例下降、轻罪比例迅速增加、社会危险性较小的行政犯占多数的形势下，逮捕羁押作为最严厉的强制措施受到更加严格的限制是势所必然，确立少捕慎诉慎押刑事司法政策正当其时。

有些人可能会担心，坚持少捕慎诉慎押的刑事司法政策，意味着把更多的犯罪嫌疑人“放出来”，会不会导致社会治安的失序和转恶呢？其实，作为落实宽严相济刑事政策的一项具体政策，少捕慎诉慎押刑事司法政策只是对多数轻罪案件的犯罪嫌疑人、被告人慎用逮捕、羁押、追诉，而对严重危害公共安全、严重暴力犯罪、涉黑涉恶等案件的犯罪嫌疑人、被告人，仍须依法从严追诉、从重打击。而且，其避免了逮捕泛化可能引发的对抗，防止本为轻罪的犯罪嫌疑人在监管场所“交叉感染”，也有利于修复被破坏的社会关系，以促进社会和谐、稳定。以江苏省苏州市为例，在刑事案件总量占全省近1/5、外来人口犯罪比例超70%的情况下，审前羁押率虽然从2007年的86%降至目前的30%左右，远低于全国平均水平，但犯罪嫌疑人的再犯率和公安机关的复议率都非常低，社会治安也在逐步向好。

鉴往知来，向史而新。当站在更加深邃的历史维度，对我党历史上的少捕慎刑实践认真梳理时，我们就会越发明白，以法治思维、法治方式团结最大多数人，是我党从一个胜利走向另一个胜利的重要经验。在解放战争的全面战略进攻时期，在新中国成立初期镇压反革命的时期，即使是敌我矛盾，我们都坚持分别对待、惩办与宽大相结合、可捕可不捕的不捕等刑事政策，团结了更广泛的人民群众，取得了一个又一个胜利。在当前绝大多数犯罪都是人民内部矛盾的情况下，我们更有理由坚持“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，团结最广大的人民群众。

进入新时代，我们比历史上任何时期都更接近实现中华民族伟大复兴的目标，努力寻求最大公约数、画出最大同心圆，是时代的召唤、历史的选择。人民群众期待的盛世，也必然是一个法治昌明、良法善治的社会，是一个犯罪率低且和谐有序的社会。站在第二个百年奋斗目标的新起点上，从百年党史中汲取智慧、经历政法队伍教育整顿洗礼的检察人，当使命在心、责任在肩，在习近平法治思想的指引下，与有关部门一道，勠力同心、攻坚克难，从“讲政治”的高度，扎扎实实做好少捕慎诉慎押刑事司法政策这篇“大文章”。

“法治专业化”的陷阱 ——《马背上的法庭》与法治群众路线

电影《马背上的法庭》展现了一个多元秩序并存的中国基层法治语境。以此为样本，本文针对影片所反映的、以剧中人物“阿洛”为代表的国家法中心主义“精英法治观”进行批判，秉持传统政法践行的中国法治群众路线，通过“审执合一”的派出法庭模式深入群众，完成了以“同意”为基础的社会整合。文章进而指出，群众路线与精英法治观，两种法治理念的根本冲突是后者以知识与欲望来否定前者所尊重与理解的真实社会礼俗，丧失了基层法治建设所需要的职业伦理与政治伦理，从而揭示了当前中国基层法治建设偏离群众路线的现象。

看清末新政如何一步步得罪社会所有阶层

1900年庚子事变，被八国联军狠狠教训了一顿的清帝国最高统治者慈禧太后携光绪帝“西狩”至西安，《辛丑条约》签订后，慈禧太后和光绪帝回銮北京。痛定思痛的慈禧太后同意了推行“新政”——老佛爷认识到，大清再不变革，只有死路一条。

新政是涉及到政治、军事、法律、工商业、教育等社会各方面的系统性改革，其范围之广，推行力度之大，超过了夭折的“戊戌变法”。

在根本的政治制度层面，清廷于1906年颁布《仿行立宪上谕》，预备立宪，原则为“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”；在地方政治层面于各省设立咨议局，开始推行基层的自治；在官员选拔与教育层面，废除了千余年的科举取士；在军事层面，按照西方的军队模式训练新军，冀此来代替旧式军队；在经济层面，倡导各地兴办实业，一些民营资本进入到近代工商业。

可结果呢？新政不但没有舒缓清帝国的统治危机，从诸多方面反而加剧了社会矛盾，最终导致了武昌起义，结束了爱新觉罗氏近三百年的统治。在清朝统治崩溃前夕，社会多个阶层，包括广大底层群众、各地官吏、失去了传统晋升机会的乡村读书人、有相当话语权的绅士、新军底层官兵，等等，似乎没有谁是满意的。花了那么多精力和金钱推行的新政，为什么买来了诸多的不满意？

对中国近现代史研究颇有成就的美国学者周锡瑞，在其成名作《改革与革命——辛亥革命在两湖》中已有过精辟的分析。此书的中文版于1982年由中华书局出版（杨慎之译。2007年江苏人民出版社进行了再版）。周锡瑞以湖南、湖北地区为研究对象，对两湖绅士在新政中的作为评价不高，甚至有较为尖锐的批评。

自湘淮军镇压太平天国后，两湖政治势力崛起，两湖地区特别是湖南，“绅权”是很大的，他们在地方的政治、经济、教育及其他社会事务方面有相当大的话语权。两湖的新政是分析整个帝国新政的一个恰当标本。

武汉三镇作为当时中部地区最大的工商业中心，近代工商业主要有官办和商办。官办就是张之洞总督两湖时所办汉阳铁厂那样的“官营企业”，资本和管理人员都来自官府，其实就是衙门的分支部门；商办则是民间资本出资办的企业，如宁波商人宋炜臣，由学徒成长为上海滩优秀的职业经理人，来到汉口办火柴厂。

湖南的情况有些不一样，兴办实业的主要是本省一些有名的绅士，他们多数有功名，做过官，在家乡有相当的威望，如王先谦、蒋德均、黄自元、叶德辉、熊希龄等人，在湖南兴办了宝善成机器局、锡矿山矿务局、湖南瓷业公司等一批近代企业。这些人是不在职的官员，募集的资本亦不来自官方，但他们的身份又不同于宋炜臣那样的民营资本家，周锡瑞将这些人称之为“绅商”。

事实上，两湖地区尤其是湖南的新政推行，几乎都是当地亦官亦商亦绅的名流主导，这些人办事，从自身利益出发，上则与朝廷博弈，下则欺压底层百姓。

周锡瑞认为：“农民和城市拼命并没有从新政中得到好处，他们实际上因新政所强加的经济负担而备尝痛苦。”“新政运动一直伴随着一大堆强调‘民权’的词藻前进。省和地方的咨议局是要代表人民的，新制学堂是用来教育人民的，新军是为了保卫人民，以防外国侵略的。但是，‘民权’的词藻，掩盖了日益提高的绅士权力的实质。”

随着新政一项又一项措施的推行，底层民众看到了强调“民权”等词藻背后的真相。地方的自治机构几乎全部由有钱有势的绅士把持；新式学堂几乎都位于省城、府城和发达的县城，连京城到洋学堂读书的必定是富家子弟，而在科举时代，穷人的孩子如果是读书种子，在家乡由私塾先生教导、靠几部经书半耕半读亦有取得功名的机会；民众没看到新军和外国人打仗，倒是在镇压萍浏醴起义、各地骚乱中处处可见新军在亮肌肉。

《湖北地方自治研究会杂志》很明白地指出究竟是哪类人士进入到各地的自治机构：则中选绅士，多半为平日城、镇、乡中最占势力者，试问未办自治前，平日在城、镇、乡中不武断乡曲者，能有几人乎？一般忠厚耄老者流，不知自治为何物，类皆畏缩不前。狡黠之徒，乘机而起.......一旦厕身其间，滥膺斯选，势必视自治公所为鱼肉乡民之具，借官恃势，假公报私，名为自治，实以自乱，只知吞款，而不知捐款，只知欺贫，而不知恤贫。

广大民众得不到新政的好处，却要承担实行新政的成本。因为练新军、办学堂、养巡警、修马路，都得花钱。钱主要来自包括小地主、富农在内的农民。据统计，在清帝国统治最后几十年内，总税额增加了一倍，即使考虑到通货膨胀因素，这个增税幅度也是很惊人的。而且，一些地方向民众摊派的费用并不计算在税额以内。

把持地方话事权的绅士，却能通过影响力将增加的负担转嫁给更弱势群体。如湖南每年承担庚子赔款七十万两，官府原先计划通过增加田赋和房产税来筹集这比赔款。湘省绅士首领王先谦（翰林出身，做过国子监祭酒、江苏学政）率先反对，理由是“吾恐扰民”。最后官府向绅士阶层让步，这笔钱换了个来源，取自于盐税，每斤盐再加收四文钱。

如果取自田赋和房产税，则主要由富人负担，因为穷人没田也没房或者田宅很少。可穷人都得吃盐，盐价上涨对穷人是不小的负担，而对富人来说可以忽略不计。

日本外务省的一则报告如此判断清帝国的新政：新政愈益实行，财政资源俞益枯竭，而人民则愈益痛苦。常常因为这一点，人民与官府之间的矛盾增加了。

日本学者市古宙三在《乡绅与辛亥革命》中指出，绅士在本质上是反动和保守的，他们只是为了实现“保持他们上流阶层地位的顽固企图，运用新政设置来完成任务的灵活愿望，这两者的结合，使新政措施对于人民群众明确地具有压迫的性质”。

古代中国的皇权体制是“家天下”，家天下当然是违背时代潮流的，但其有一个优点：责权利明确。天下的产权是皇帝的，百姓是皇帝的子民，是皇家下蛋的母鸡。皇帝对派出“牧民”的管理者——官员是加以防范的，防范他们过于欺压百姓影响皇家的根本利益，对地方的大户欺压细民也很警惕。皇家某种意义上充当了小老百姓防范贪官和劣绅侵夺的后盾。而新政推行后，以自治的名义，朝廷权力转移到地方豪绅手中。

对于大多数底层民众来说，他们将新政的剥削和洋人的压迫等同起来，认为新政就是学洋人，依靠洋人来欺负百姓。清朝覆亡前几年中国许多地区的骚乱，愤怒的民众把怒火发泄到新式学堂、教堂和洋人店铺上，就是这种集体情绪使然。

上世纪二十年代湖南掀起了农民运动，有一个著名的论断：“有土必豪，无绅不劣。”新政中大出风头的湖南名绅士叶德辉在1927年被农民协会的强烈要求下处死，也算是偿还历史的宿债。——当然，后来整个乡绅阶层被消灭，社会平衡再生变数，这是另一个话题了。

1910年长沙抢米风潮后，朝廷意识到绅士把持地方的弊端，把百姓暴动归咎于地方豪绅，进行了一些纠偏，派出的新巡抚对地方自治机构的绅士权力进行一定的限制。这一下，又得罪了绅士；百姓苦不堪言，早就被得罪了；而新军的中高级军官多由保定陆军军官学堂毕业生或日本留学生空降而来，行伍出身的士兵上升很难，因此怨声载道.......

如此，清帝国的新政得罪了各个阶层，一个偶发的骚乱引起全盘崩溃是大概率事件，即便没有武昌新军工兵营放那第一枪，还会有别的导火索。

中国法官如何思考：司法判决中的隐匿对话

“中国法官不说理”的迷思

由于中国的判决书比较简约，以“判决书中心主义”的研究路径很容易带来一个悖论：中国法官在判决中说理不足，甚至不讲理。

事实上，中国法官在判决疑难案件或者“难办案件”时，所要考虑的问题很多，只是判决书中很少表明这些问题。争议性的问题一般由审判委员会讨论、决定，审委会是理解裁判逻辑的重要维度。而从程序上来说，经过审委会讨论的难办案件大部分是由合议庭而非独任审判庭审理的。

本文的“合议庭”更是一个泛指，以“审委会与合议庭”来标识司法判决说理时的两个维度，由此就出现了本文所说的“审委会-合议庭”框架，两者的互动成为分析中国法官在难办案件中如何思考的关键。

除了司法管理职能外，审委会在具体的案件审理中也承担着重要职责，《人民法院组织法》第10条规定“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”

复杂的政治、社会考量溢出判决书之外，这些因素主要体现在审委会讨论之中。换句话说，对“中国法官如何思考”的分析需要包括两个层面，第一个层面是通过判决书体现出来的法律专业化表达，第二个层面则是由审委会记录所体现出来的政治实质化考量。只有将两者结合起来，才能完整揭示中国法院的判决逻辑，真实地呈现中国司法判决的逻辑。

审委会是中国各级法院的内设机构，是理解中国司法特色的重要切入点，也是司法制度研究中的热点与焦点之一，已有文献中比较有代表性的研究进路有两种：

其一，以贺卫方教授为代表的规范论视角，指出审委会不符合司法裁判的基本原则，是审判管理改革的目标之一；诉讼法学专业的学者大体上分享了这一进路。其二，以苏力教授为代表的功能主义视角，发现审委会在抵制外部干预、规避法官责任方面的功能；这种视角也被近期更多的实证研究所证实或修正，如贺欣教授在其研究中进一步指出，审委会形成了一个责任真空地带或曰“黑洞”（Black Hole of Responsibility），使得法院、法官都可以逃避追责。

具体到本文所关注的审委会与合议庭关系而言，大体上也存在两类观点：一种观点认为合议庭是直接裁决案件的机构，审委会决定案件乃是“行政化”的重要体现，不利于贯彻程序正义所要求的公开性、公正性、透明性原则，未来应该大力改革乃至取消审委会的判案权。

有的研究在审委会与合议庭的关系中更关注单向的决定关系，而未能看到司法判决中两者互动的“隐匿的对话”：合议庭的汇报影响了审委会的讨论，审委会的决定给合议庭确立了判决的结论，而最终合议庭在制作判决书时只能有选择地对审委会决定进行“法律化”。

理解中国法官如何思考，除了仔细分析判决书逻辑之外，更需要理解“审委会如何思考”——审委会如何讨论？审委会讨论后作出什么决定？

新修订的《人民法院组织法》第39条第3款规定“审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外”；在此之前，审委会的讨论过程和决定并不公开。本文将借助某中级人民法院审委会2011-2015年的会议材料，构建“中国法官如何思考”的完整图景。

合议庭给审委会提出什么问题？

形式性的分类在实践中并不具有区分度，法律形式上的争议背后有着不同的实质考量，如合议庭对某合同效力问题的法律适用有争议，但问题的实质却是对判决后执行可能性的社会考量：“让执行局怎么执行？”才是审委会担心的问题；另一个拟在法定刑以下判决的案件进入审委会讨论，关键是当事人接受度问题；再如，某个需要再审案件的进入审委会讨论，真实的动因是当事人信访。

因此，本文更为关心的是审委会所讨论问题类型的实质考量，即审委会讨论了合议庭无法决定的哪些问题——政治问题、法律问题还是事实问题？据此，可以将审委会讨论的案件划分为6种类型：（1）程序问题；（2）事实问题；（3）法律疑难；（4）政治影响；（5）社会效果；（6）涉诉信访。

第一，程序问题。主要是指没有任何特殊情形，审委会根据法律规定而讨论的案件，如是否要再审、检察院抗诉、涉及到可能判处死刑立即执行的刑事案件。在讨论这类问题时，一般是陈述提交给审委会的理由后直接表态，这也成为了区分程序问题与其他类型的关键。如在某次会议中，审委会连续讨论了两个故意杀人案，前一个没有任何争议，记录很简单，大家一致表示认可合议庭意见，判处死缓，这个属于“程序问题”：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第178条规定，对于拟判死刑的案件，可以提请院长决定提交审委会讨论，审委会讨论这个案件属于“例行公事”。而在后一个案件中，被告人一方的积极赔偿、系家庭纠纷、有自首情节等等，审委会在讨论后决定判处无期徒刑，这个就不是程序问题，而是属于考虑“社会效果”后的决定。

第二，法律疑难。法律规定不可能完备、形成逻辑闭环，难免遇到法律没有规定或者规定不清晰的情形，审委会通过对法律适用问题的讨论和决定，为合议庭援引法条提供依据。如在某劳动争议案件中，《合同法》《劳动法》《劳动合同法》都没有明确规定，合议庭因此产生重大分歧，审委会需要进行一种“司法续造”。再如，在某诈骗案件中，审委会对合议庭的法律适用错误予以纠正。

第三，事实问题。审委会委员要么具有较高的法律素养，要么拥有较丰富的司法经验，在大多数情形中，只要事实清楚，决定很容易做出，审委会记录中有很多是对事实的厘定。典型的如由于发现新证据所以要重新讨论是否改判或再审。这在刑事案件中更为常见，如涉案毒品数量的认定、对金属残片的鉴定。

第四，政治影响。政治因素主要体现在法院与其他党或国家机构——如地方政府、政法委、地方人大——的关系上，无论是党的机关，还是政府，考虑问题的思路都是政治性的后果主义，这与法院有所区别。因此，正像影视作品反映的那样，在一起“错案”后，政治官员的县长受到牵连，而一线办案的法官却依旧能够升迁到法院副院长。如在某案件的处理中，审委会指示邀请人大代表、政协委员参与，以便回应政治压力；审委会多次提到“人大督办”案件，或“两会”敏感期等词汇；在职务犯罪中，法院更多会向纪委请示。

第五，社会效果。审委会在少数时候会明确提出社会效果问题，如在某商品房买卖合同纠纷案的讨论中，审委会多次提到案件“社会影响大”，并指出要做到“法律效果与社会效果的统一”；强调调解、被害人方谅解，都可以认为是社会效果考量的体现。

K市有不少较为落后的农村地区，审委会但凡在讨论那些发生在农村的恶性刑事案件时，一般都会询问当地村民的意见，如在讨论某故意杀人案时，审委会就特别关注“村民联民”要求处以极刑的情况；在另一起故意杀人案件的讨论中，审委会也会主动问当地“百姓”的意见。

第六，涉诉信访。中国共产党历来重视人民群众的信访工作，信访是政治沟通的重要方式，对于改善党群关系意义重大；这在司法工作中也不例外，信访是审委会讨论中的关键因素。在某非法行医案中，基层法院的一审判决并无不当，但受害者家属多次上访、在天安门广场制造事端，发展成了一起敏感案件，中院因此需要特别考虑。法院会特别注意避免案件无法执行、转变成信访事件。

当然，并非当事人信访，法院就一定会迁就他们，K中院审委会曾在一次会议上明确指示终止三个缠讼案件。虽然法院很重视当事人信访、“社会效果”、政治影响，但是并不会完全受制于这种案外因素。借助审委会制度顶住外来压力，依法判案的情形也在其他的实证研究中得到印证。

审委会向合议庭作出什么决定？

审委会与合议庭绝不仅仅是“决定-执行”这种简单的命令模式，在中国的司法体制中，审委会与合议庭之间的影响是双向的，彼此间存在一种隐匿的对话。

合议庭的意见影响审委会的讨论，审委会的决定又决定着合议庭的判决，进而形成“合议庭-审委会-合议庭”的循环和螺旋式上升，使得法律与政治之间的天然隔绝被打破，为解决难办案件提供制度性的途径。

合议庭如何将政治问题法律化？

政治问题法律化是国家治理的重要技艺，美国模式成为此机制的经典想象。以美国联邦最高法院为代表的司法权之所以能够判定、决断政治问题，乃是由于它部分程度地分享了主权权力，而这种一分权的正当性根源于美国人民心灵中的诉求。中国语境中的司法权地位不同，大家对司法的信任度、期待也不同，法院会小心地避免触碰政治问题，如在行政诉讼中，立法将国防、外交等政治行为排除在审查范围之外。除此之外，最高人民法院还曾发文，要求对征地、拆迁、改制、环保等敏感问题尽量以调解结案；相关司法官员亦撰文指出，对于可能产生较大负面影响的案件，要谨慎受理。当然，即便如此，也不可能完全隔断政治、社会敏感案件进入司法程序之中。

在这些案件中，法院就需要在“合议庭-审委会”的对话机制中予以化解，合议庭归纳的争议焦点在审委会讨论中被重构，审委会的决定再由合议庭制作的判决书予以法律化。如在某涉及当地著名企业的跨省合同纠纷案中，我们就可以看到多番的来回沟通、交流、对话。在多轮的沟通协调中，法院的公开文书（一审判决书、二审裁定）中从未出现过政治因素的表述，但是我们很清楚地知道，这是审委会讨论的核心关切。也就是说，政治问题虽然在判决书中没有现身，但是在司法裁判中却“从未缺场”。合议庭在制作判决书的过程中需要掌握一种转化的技巧——选择性地把政治问题法律化，以此将从未现身的政治问题予以法律处理。

（一）选择性地把政治问题法律化

近十年来，学界对司法机关承担政治职能有越来越多的共识。

政治与司法的关系研究的基本立场也开始发生改变：不再关注司法对政治的控制与改造，而更多关注两者之间的融合与互动。如前最高人民法院副院长江必新撰文指出，为了实现司法与政治的良性互动，“既要防止忽视政治的倾向，又要防止泛政治化的倾向”、“既要防止司法政治功能的弱化，又要防止司法政治功能的异化”，在忠于宪法法律的前提下，需要在裁判中进行政治考量，使得政治问题能够以“法律化”的方式化解，“既要善于把政治问题法律化，又要善于把法律问题政治化。”强调司法与政治的互动关系固然正确，但在处理某个案件时，无法通过抽象的原则来解决，而需要具体地处理政治影响、社会效果、法律疑难等等之间的关系。

由于合议庭撰写的判决书必须要符合法律的规定，判决书中更多要体现法律条文的要求。因此，合议庭必须掌握一种技艺——有选择性地把政治问题法律化。从K中院审委会所讨论的一起涉及国有企业改制、兼并的合同纠纷案，我们可以细致观察这一“合法律化”技术。

K市某著名国有企业A公司因经营不善，与某私营企业达成兼并协议，签订了《承债兼并合同》，由该私营企业“兼并”该国有企业，承担其债务、整合其资产；但是在企业改制、兼并过程中，对国有企业的资产估值、原职工安置等问题的处理并不妥当，导致原企业职工上访，进而由一件合同纠纷案件转变成具有时代特色的政治敏感案件。

经由法院之手让国有资产流失或者让原国有单位职工流离失所，这是法院的“不能承受之重”，司法审判需要在符合法律规定的同时满足政治和社会诉求，“依法审理企业重组改制和破产等案件，防止国有资产流失，切实保障职工的合法权益”。

该案表面上是相关的仲裁协议的有效性问题，但实质上则涉及到“是否违背公共利益，损害国家利益”和职工安置的问题。该案经过K中院一审后，判处承债兼并合同无效。

（二）加强疑难案件中的判决书说理

在复杂的、疑难的、由审委会决议的案件中，如果审委会的决定与法律规定之间的差距比较大时，就会对合议庭撰写判决书提出很高的要求。在K中院审委会记录中，我们也可以发现专门要求合议庭“认真写判决书”的表达。

在一起出租车公司与司机（杨某）关于车辆所有权与经营权纠纷中，审委会要求合议庭在判决书中要“写出水平”。K市某出租车公司提供了出租车牌照和最早的一批车辆，招募出租车司机；几年后更换车辆，杨某支付了新车全部价款；由于营运执照在公司手中，杨某继续在公司服务，每年缴纳相关费用；后公司取得车辆所有权（无法提供证据证明是原始取得，杨某指出公司系伪造证据获得车辆所有权）；后来双方就车辆所有权和运营权发生纠纷，一审判决支持出租车公司。

杨某上诉到K中院后，该案被提交审委会讨论。在讨论中，审委会重点考虑了原判决改判或维持的各自风险：该案具有一定的示范效应，如果改判就会导致很多的类似车主起诉，使不少出租车公司难以为继，影响地方经济发展；但是，如果维持原判，一定会导致杨某上访、闹事。审委会讨论后给出“折中”方案，认定车辆的所有权属司机杨某，但是出租车经营权来自政府对公司的许可，所以仍然应该属于出租车公司。

合议庭会怎样“好好写判决书”，兼顾法律效果与社会效果？在出租车所有权纠纷案的二审判决书中，合议庭说理的重点并不在事实与法律条文之间的涵摄，其亮点在于以下几个方面：

第一，明确“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。法院之所以要在判决书中宣示这一立场，实际上是为了体现法院既不偏袒公司，也不偏袒个人，防止出租车公司或司机杨某在情感上的抵抗。

第二，尽管在判决时车辆所有权登记在出租车公司名下，但是公司无法提供购买车辆的证据，而杨某却可以证明自己曾合法购买车辆。根据物权法基本原理，作为特殊动产的机动车之物权变动采取登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人，但是登记并非确权唯一依据，对于“以不公正的手段妨碍真实权利人获得登记的人”，“无登记也可对抗”。

本案可以根据上述物权法的一般原理解决，但为了加强判决说理的效力，合议庭引入民法理论中的基本原则，“谁出资，谁所有”，判定车辆归司机杨某所有。民事裁判中基本原则是“无法律从习惯，无习惯从法理”，其实，判决车辆归杨某所有，并不需要引入民法原则。合议庭在判决书中加入这一民法原理，既体现了合议庭对判决书撰写的重视，也表明了合议庭对审委会“好好写判决书”的回应。

第三，对杨某“自愿”与出租车公司签订合同，合议庭认为这实是由于公司借助政府赋予其的管理和服务的优势地位所致，属于“以合法形式掩盖非法目的之行为，理应认定无效”，这一情形是我国《合同法》认定合同无效行为的重要类型。有研究指出，法院一般会认可民事行为自治原则，不轻易认定合同无效。其实，按照法律经济学的逻辑，在信息不对称的交易环境中，掌握更多的信息本来就是获利的手段，法律假设双方当事人能力平等，可以自行识别风险。合议庭之所以选择刺破出租车行业中的潜规则，点出了地方经济环境中的现实，更多是为了增强说理的厚度。

第四，在判决书最后，合议庭指出，出租车是公共交通的重要组成部分，政府、企业、个人等都要“秉持依法管理、诚实守信、守法经营的基本原则，友好协商”，以便“为人民群众提供质优价廉的公共交通服务”、“促进公共交通事业的健康发展。”审委会讨论中已经预测到判决可能引起的当事人反弹，所以判决书特意在最后把问题拔到一定的高度，其实还是为了给中院自己的二审判决提供厚实的正当性基础。

中国的法院之所以在很多时候不太敢认定正当防卫或者意外事件，根本原因也在于此——担心形成无人对犯罪负责的印象。尤其是有人死亡时，检察院一旦提起公诉就会尽量避免无罪判决，法院也不太敢于冒险让一个“人命”官司无人负责。

重新理解中国的司法过程

作为法院与社会对话舞台的判决书，在不同国家有不同的风格。在以美国、德国等为代表的科层制司法体制中，判决书采用高度专业化的语言，主要在法律人群体中流传；而在以中国为代表的民本式司法体制中，无论是法庭审判还是判决书，都要接受群众的审视。

在简约的中国判决书之外，并未穷尽的司法道理要体现在审委会的讨论之中，两者共同支撑起司法判决的全部逻辑，只不过审委会的讨论情况处在保密状态中。

（一）“隐匿对话”中当事人在哪里？

法官说理的对象是当事人，而在审委会与合议庭的互动机制中，不管是审委会还是合议庭，它们都是法院的内部机构，尽管它们彼此之间维持着互动机制，但是审委会的说理并没有通过判决书向当事人或者社会大众公开。

调解是我们传统治理中的优秀遗产，在清朝的民事审判中，司法官员灵活地在传统调解与正式审判之间采取适当的手段，两者之间的“第三领域”保证了儒家伦理与现实需求之间的平衡，形成了集权的简约治理，国家权力可以收放自如地施予“皇权不下乡”的民间，也使得民间长老的治理获得了官方的不经意间的背书。中国共产党所创造的法院调解则将两种手段整合于司法内部，在法院之中维持政治与法律之间的一种隐匿对话，平衡激进的法律规定与政治上的现实需求。中国的法院在今天所做的各种类型的调解大体上也能够实现上述的功能，而审委会决定则给法院调解划定了基本的框架。

调解是面对难办案件时常见的选择。公开的裁判文书必须要体现法律性和逻辑性，不可能将所有判决理由全部揭示出来。调解后无论是一方撤诉、调解结案、判决结案，落实在裁判文书中都只是轻描淡写地带过，但实际上法官在贯穿从立案到判决的全过程的调解中，已经跟当事人就利弊进行过许多的分析。

比如有研究提炼出调解过程中的“大棒+萝卜”策略，对那些无理取闹的当事人，“（首先）要严肃指出无理取闹的后果，让其明白不是谁闹得凶谁就有理，闹过了头物极必反，不会有好结果。”

其次，在调解中不乏法官对当事人的“交底”，很多时候需要使用案外、法外资源去明确法院的底线，“用准个案社会资源——利用当事人的上级机关、族群、朋友、代理人等的影响，多方努力，息讼止争。”在敏感案件中，法官进行调解的依据就是审委会的决定，这既是制作裁判文书的基本原则，也是法官调解的底线。

在某些特别重大的案件审判中，法院还会以其他的方式传递不适合在判决书中出现的信息。比如在电梯劝烟案的二审中，法院在刚刚做出判决后就召开新闻发布会，阐明改判的理由。这其实是在向死者亲属传递信息：此案判决有理有据，社会效果良好，即便上访也不会改判。

从裁判的正当化角度看，加强裁判文书的说理性是裁判文书自身应当具备的内容，而这也正是我国司法改革所致力追求的一个目标。其实，既然法院裁判需要讲道理，而且审委会也讨论过了这些问题，为什么不直接改善判决书本身，将这些道理全部展现在判决书之中？换句话说，本文所揭示的互动机制是否要继续维持“隐匿”的形态？

（二）“隐匿对话”机制何以被维持？

2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议通过了《中华人民共和国人民法院组织法（修订草案）》，第39条第3款规定，“审判委员会讨论案件的决定及其理由应当在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外”，这是否意味着此后审委会的讨论将撕下面纱，进入到大众的视野，进而本文所揭示的“隐匿对话”机制将成为公开的互动机制？

审委会的讨论和决定之所以不对外公开，乃是因为并非所有案件信息都适合公开，比如政法委对当事人上访的批示或者人大代表的“督办”，尽管包括法院在内的党和国家机关需要重视人民群众的来信来访，但是却不能以判决书的方式公开，否则会鼓励所有人这样去做，而且政策是易变的，这些信息势必要在判决书中隐身。

通过法律治理的秘密就在于，将无法为所有人知晓的部分有选择地隐藏或者公开，审委会与合议庭的分工恰恰体现了这种技艺，审委会与合议庭的对话在某种意义上维持了“政治-法律”之间的沟通，政治理想与现实的区别需要我们借助某种“名-实分离”来维持一定的政治神话或想象。在“原则与妥协”的互动中，宪法条文是原则的宣示，而宪政实践中的妥协则构成了国家治理秘密的隐身之所；也正是这种似乎上不了台面的妥协，成为了“奠定或增强政治决定的正当性的一种方式”。表达与实践之间的“名-实分离”难以避免，毕竟理念上的自由、平等、博爱需要建立在非常高的社会经济基础之上。相较而言，中国的政治理想与现实的差距更大，由此要求更多的努力来弥合表达与实践之间的这种间隙。

法律的同质化、形式化想象，与政治的异质性、实质化之间的张力难以消解，公平正义既不仅仅是法律条文的沉默的规定，也不是“刑不可知则威不可测”的神秘主义的“信仰”，而是要体现在司法审判中的动之以情、晓之以理。

审委会提供了法官超越法律进行说理的实质根据，合议庭则输出一个法律上合格的文书，既维持了政治与法律的分野，又实现了两者的沟通。在两者的互动中，当事人既得到了法律所给予的保护，也理解了法律之外的各种考量，“隐匿对话”本身维持了国家治理的秘密和艺术，最终形成了“说”和“做”的两套体系。合议庭与审委会之间的对话以一种隐匿的方式进行，这种机制根植于政治与法律的天然分野之中。

写绝笔信的女教师，为什么不走法律途径

徐州丰县小学教师李秀娟“绝笔信”的事，似乎舆情已经发生了一次翻转，人们将之前对自称遭到截访伤害的李秀娟的同情，转为掷地有声的质问：为什么不走司法途径？要去上访？

但是，质问者好像忘记了上访本来就是法律赋予公民的权利；也同样没有看到，当下中国法治并不健全，走诉讼渠道并不能够及时、全面覆盖当事人的真实损失。这个话题其实还得回归到那个古老的命题：为什么有人信访不信法？

事件发酵的时间线

2018年3月12日，因为同学打闹，把拉锁甩到李秀娟女儿的左眼上，当时李秀娟并不认为是多大的事，但是后来伤情越来越严重。

4月25日，三方家长谈判，对方家长愿意出共2000元一次性解决问题。李家想打官司，但是律师说：“等治疗差不多了再起诉。”

等到7月初，孩子被北京的同仁医院诊断为左视神经损伤，可能永久失明，这让李秀娟认识到问题的严重性。7月6日，李秀娟第一次去了国家信访局，不过按其自述是反映“教育部门应重视在校学生安全问题”。这个可以看作向当地政府的施压。李也在那时遇到当地截访官员——赵才柱。之后双方还商量着给孩子转学的事，政府方面也是挺配合的。

等到9月份，李秀娟家想给孩子做一个“伤情鉴定”，矛盾就升级了。按李秀娟的说法鉴定必须以单位名义委托，他们找到丰县实验小学要求盖章，被拒绝；找到教育局，还是拒绝。于是决定让李秀娟的丈夫盗用学校的章盖了委托书。其丈夫因此被撤职。

12月7日，女儿的伤残鉴定结果出来了：八级伤残，达到盲目四级，近乎失明。他们提出了36万元索赔，但被校方和对方家长拒绝。

2019年1月29日，李秀娟再次去北京，其表弟陪其前往，虽然他们还没有到国家信访局，但已经被当地视为到京“越级上访”。按李秀娟的说法，当地给李秀娟表弟的父亲，也就是她的舅舅以停低保威胁，结果，她第二次到信访局信访诉求改为投诉家里被恐吓取消低保。

第二天，李秀娟第三次去了国家信访局，这回终于是为女儿的事。之后，双方就变成了赤裸裸的上访钉子户和截访者的矛盾。

诉讼很难覆盖当事人的损失

其实，目前的诉讼模式并不完美。

第一， 法定赔偿标准偏低，很多时候并不能够真实覆盖当事人的损失。按2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，残疾赔偿金的赔偿公式是：残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入（或农村居民人均纯收入）×20年×伤残系数。2018年江苏省城镇常住居民人均可支配收入为47200元，按女孩的8级伤残（伤残系数为30%）来计算，就是28.3万元的残疾赔偿金。再加上精神损害赔偿、医疗费用、交通费用以及误工费，李秀娟“报价”36万，并不算高。可是，10岁的花季女孩失去了一只眼睛，28万元的法定残疾赔偿金多吗？

第二，目前的民事诉讼并不赔偿预期利益损失，所以对于人身损害来说，一个很尴尬的事情是，必须要等治疗完毕之后产生的费用，才能提出诉讼请求，否则法院是不支持的。这就导致这起伤害案件的诉讼，不断往后面拖延。否则，在诉讼之后新产生的费用还需要另案起诉，谁都受不了这样的折腾。这意味着，当事人在治疗期间是非常倒霉的，既没有办法依法提起诉讼，还得自己往里面垫钱。治疗期间的费用，如果没有相关的票据作为呈堂证供，在未来的诉讼当中很难得到法院的支持。所以，在这个阶段的案件的当事人，是很焦虑的，还没有等到走进法庭的那一步家庭可能已经崩溃了。

再次，虽然只是一起民事案件，但是在小县城里面很多资源的确掌握在公家手里。有人就认为伤残鉴定是哪一个公民自己都能够去委托鉴定的，理论上是这个样子的。北上广深的鉴定机构早已经商业化，甚至敞开大门做广告，希望大家去做法医鉴定，但是在不少地方，仍然是“公对公”，你拿不到公章就根本没有办法做委托鉴定，不鉴定就不能够确定伤残等级就不能够对索赔“估价”……而李秀娟一家想出的变通方式，也就是小城里面的“熟人模式”，让自己的老公滥用了校长的地位，盖了公章，结果反而遭到了体制更严厉的报复，老公的校长职位被免掉，背上了处分，这么一来，双方的矛盾越来越深，已经从一个普通的民事纠纷变成了校方无法搞定的行政处分问题。哪怕是之后校方愿意垫付30万，但是李秀娟提出要取消自己的处分，要让老公官复原职，这已经是校方无能为力的事情了。

学校也不是中间人，而是责任方

学校方面接受采访时，一直在强调自己百般撮合双方达成协议，自己如何委曲求全。但其实本案当中，学校就是当事人，甚至是潜在的责任方。《侵权责任法》第三十八条：无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第三十九条：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。8岁以下的孩子，在学校受到伤害，是一个“过错推定责任”，需要学校来自证清白，自己已经尽到了管理职责，就可以不用赔偿；8岁上是“过错责任”，需要由未成年人一方举证。所以本案中，学校并不是中间人，而是一个当事人潜在的赔偿方，尽管校方一再强调自己给的30万是“代付”，但它的确是法律意义上的责任人。

教育机构也在本案当中扮演着不同的角色：一会儿是侵权的可能的责任方，一会儿是中间人，一会儿又是处理李秀娟越级上访的管理者。

改变“信访不信法”

法律的旗袍精美却并不实用，这正是很多中国人相信信访的原因。在这种博弈关系中，一旦当事人走上信访之路，等于是和基层官员走进了“互相伤害”模式，比拼着双方对于伤害忍耐力。《杨乃武与小白菜》里的杨三姐，要到刑部大堂告状，干的第一件事情就是自我伤害——滚钉板，这其实是一个法治寓言。

在这个游戏规则中，教育机构和李秀娟之间互相伤害着，宛如恶魔推碾：李秀娟可以通过上访的形式施压，可以用“校园安全”捅破教育局的政绩。教育部门也可以动用行政的力量，要求其丈夫（同样是老师）监督自己的老婆，甚至官员亲自参与截访。

过去五六年，信访改革的大方向：一是“诉访分离”，二是信访矛盾属地化解决。2013年1月，全国政法工作会议明确提出解决“信访不信法，信上不信下”的问题。2014年4月，国家信访局推出《关于进一步规范信访事项受理办理程序引导来访人依法逐级走访的办法》，其核心是“进一步压实属地责任”，明确了信访不予受理或不再受理的六种情况，其中包括：已经或依法应当通过诉讼等法定途径解决的。这正是7月31日国家信访局拒绝受理李秀娟信访的原因，认为那是诉讼问题。

转了这一圈，李秀娟又被推回到了原位。只是现行的诉讼渠道，能不能容纳她的正当诉求？很多问题不是说一句“拿起法律武器”就能解决的。法律的途径精致，并不好用，上访的渠道简单，却危险重重，需要将自己“献祭”。

法治的德性之维

胡适这样写道：

一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。

法家是彻底地把社会生活与自然德性消灭殆尽。法家之法是赤裸裸的专制之法，国家暴力以法制为统治的工具，在那里根本没有私人道德的任何空间，一切都是国家说了算数，一切都是权力说了算数，所谓法律与道德的关系不复存焉。

规则，固然有中国传统的公序良俗之含义，但更多的则是来自另外一个谱系，即源自法治社会以及市民社会的规则理论。

法律规则，无论是国家立法机关制定的法律，还是社会自生演化的法律，它们适用于公共领域，不适用于私人和个人心性领域。这里有一个公私之别和群己权界。

你给他讲道德，他给你讲规则，你给他讲规则，他给你讲道德，最终是权力说了算，既没有规则，也没有道德。所以，把两个不同的事务严格地区分开来，有助于人们认清事情的真相，该讲规则的就讲规则，该讲道德的就讲道德，而不是相互混淆。

法治所构建的秩序是一种基本的正义秩序，它依据的不是善恶标准，而是公平正义；按照法律规则办事，就是从形式上讲程序，从内容上讲得其应得。

对此，亚当•斯密有一句名言：

与其说仁慈是社会存在的基础，还不如说正义是这种基础。行善犹如美化建筑物的装饰品，而不是支撑建筑物的地基，正义犹如支撑整个大厦的主要支柱，如果这根柱子松动的话，那么人类社会这个雄伟而巨大的建筑必然会在顷刻之间土崩瓦解。

因此，法治所建立的正义秩序，是任何一个社会都迫切需要的支柱。

鲜花只是鲜花，它们不是猎枪、镰刀和汗水，但没有这些，就不可能有鲜花之世界。尤其是对于中国来说，我们关于道德的赞词多之又多，而关于法治的推崇却少之又少。一个不讲法律规则的国家和社会，如何能够道德盛行呢？就像一个杂草丛生、野兽出没的河滩，如何能够鲜花遍地呢？所以，道德学家们大可不必为当今的道德沦丧捶胸顿足，而是要换一个视角，严肃认真地审视一下我们的法治状况。

邓律师从头蠢到脚的辩护词

张某某故意杀人案的事，大多数人都对他的遭遇抱以同情，我也不例外，但是毕竟我们是一个法制国家，徒有同情也帮不上任何忙，啥事都要要讲法律和规则的，世界上的赢家从来就不会是没脑子的好人，而是最善用规则的人，所以张某某能不能获得轻判，法庭程序是关键。 

张的辩护律师邓先生的一审辩护词被有心人发到网上了，我粗略扫了一眼，第一个感觉就是——真他娘的是个猪队友。要么是真蠢，要么他是故意的，或者是对方派来？下边我就简要分析一下他这个辩护词里的毛病： 

开头语就蠢得不得了，有“此地无银三百两”的嫌疑，——谁也没怀疑你是准备来讴歌暴力或者挑衅逝者尊严的啊？你有啥理你直接辩就是了，干嘛要先撇清动机问题，这不是故意引起法官对你辩护动机和倾向不纯的怀疑么？ 

第二段更是蠢得不要不要的，你这是在中国的现代法庭上，你提什么十四世纪英国的正当程序原则啊？这不是哪壶不开提哪壶么？难道我们的法律是构建于英国十四世纪的程序原则之上？或是嘲笑我们的法律还不如几个世纪之前的英国？这段话除了刺激当庭所有人的不满之外毫无正面效果。 

第三第四段也是错上加错——你作为一个律师，应当第一时间关注如何在当前的法律框架精神内最大限度地运用规则，而不是去反思和重构甚至质疑当前的法律大框架，这样的话说多了只会引起法官对你的反感和不信任。 

然后邓律师开始声情并茂地阐述他的五点辩护主张，我细看了，没一条是靠谱的。 

比如，第一条，邓律师把这事定位为“一个血亲复仇的故事”，这个定位就完全偏离了法制原则——难道我们的法律是支持和保护血亲复仇的？根本不可能嘛，而且这个定位只会加速了法官对张某某故意杀人的认定。 

这一段里边邓律师又自作聪明地引用弗洛伊德的理论来作为佐证，——邓律师你病得不轻啊，佛洛依德的心理学说什么时候能被普遍认可是正确的？这就暴露了你整个辩护的理论基础是不靠谱的，再减一分！ 

然后邓律师顺着佛洛依德的逻辑开始描述张某某多年积累的仇恨和心里伤害，这些其实都无助于在法官心里提升张某某行为的合法性。 

第二条，邓律师强调的是“张某某没有更好的仇恨排泄渠道”，——我去！我真想问问邓律师你这资格证确定是考来的吗？我们的法律什么时候是保护和支持人们发泄仇恨的了？人人都可以通过杀人来排泄仇恨了，这还得了？ 

然后邓律师看来真是个文学爱好者，又引用了鲁迅的“不在沉默中爆发就在沉默中死亡”来为张的暴力行为做辩护，与其这样胡来，他还不如引用论语“唯小人与女子难养也”或者老子说的“天地不仁以万物为刍狗”更有韵味些——可是，这是法庭，你说这些对你的当事人脱罪有任何帮助不？ 

第三条，邓律师继续延续着他之前的所有愚蠢和错误的导向，又为自己的智商雪上加霜地补刀一条：“复仇有着深刻的人性和社会基础”，——对于这个，我就不想再重复了，法律精神从来就不支持复仇，不管复仇有着什么样的人性和社会基础，如果法律是支持人性本能和所谓社会基础的，那天天都会有人以这些理由去杀人放火了！之所以我们要有法律，就是为了限制人性中那些弱点和任性对社会秩序的侵害、对公众利益的侵害！ 

这个邓律师应该是学中文系或者文学专业才是正道，你看他又继引用鲁迅之后开始卖弄莎士比亚和大仲马了，还有中国的赵氏孤儿，你扯这些难道是为了嘲笑法官文学素养？或是你打算用文学经典来代替法律？ 

然后邓律师又是没完没了地引经据典，从礼记谈到明律然后扯到宋史——这些知识和思想应该是立法阶段就该考虑的，而且是一个极端严肃和系统的“考虑”过程，这个过程已经早就完成了，不是一个律师已有的法律框架内该去谈的，而且已经被制定的法律也不可能因为你谈这些就会做出任何临时的改动。 

很显然，邓律师没搞清楚自己工作的核心内容与方向是什么。 

第四条，邓律师提出了：“国家司法应该适当吸纳民间正义情感”。 

这句话的意思我明白，应该说也有一点道理，但是邓律师这个表述方式不妥，或者说不准确，我觉得正确的表述应该是“国家司法应该考虑判决结果对民间正义情感的影响”。 

你怎么能说“应当吸纳”呢？我们的司法本来就是吸纳了正义情感的，不然要司法干什么呢？所以说邓律师这个人不仅专业素养不足，说话更是情商极低，你这么说好像显得我们的司法里原先就没有民间正义情感似的，唉！谁听了这话会高兴啊？ 

第五条，邓律师主打的张某某“是一个什么样的人”。这本该是最重要最有力的一条，结果被邓律师放在最后才说，早已经被之前那四条的错误完全消弱了表述影响力。而且里边最差劲的一句话莫过于“我期待法院能体谅人性的软弱”——你要让法院拿出慈悲心和同理心是可以有的，但不能用这个理由，毕竟，所有人类的犯罪行为都可以视为是人性软弱的一种间接后果啊，而法律就是为了限制和惩罚人性中的各种弱点而设置啊！ 

最后一段，邓律师文学情怀再次无法克制地宣泄，我除了想呕吐之外还是为张某某感到惋惜——你所托非人。 

如果换了我，我会如何为张某某辩护呢？我会主要朝着这几个方向去说：第一，强调张某某存在精神疾病，建议做精神方面的鉴定。这样一来，可以给法庭轻判创造一个余地和考虑的空间，用不好听的话说是给个台阶。而且，民众情绪也可以皆大欢喜。 

虽然邓律师也提到这一点，但是因为他之前又强调了血亲复仇合理性，那么，按照他的逻辑，血亲复仇显然是精神正常的人做的事，你如果把张鉴定出的不正常，那么就自相矛盾自打嘴巴了——到底你想说的是张精神有问题还是没问题呢？ 

第二，应该把张某某的杀人行为往“激愤杀人”上靠，这个是有先例的，可以起到好的效果，而且之前张的各种经历也支持这个性质，群众也满意。 

第三，从轻判可以对社会正义起到正面维护、也警示了司法不公的恶劣影响这个方向去说，引起法官的重视，也给法官提供了另一个衡量的视角，多了一线生机。 

第四，因为张某某的父母案件都存在疑点以及错判的可能性，而张某某作为主要证人、并且其杀人行为与这两个案件有直接关系，这都给轻判缓判留下了时间余地。 

第五，从世界上绝大多数国家没有死刑，而我国法律也对死刑保持最大谨慎的态度去说事，既然全世界的法律都是朝着减少死刑、废除死刑的大方向发展的，那应该给法官这个提示。 

总之，看完这个邓律师的辩护词，我深感我国的法律人才还是太少，权当一个反面教材看吧，引以为戒。

立法官僚的兴起与封闭

——以1979年—2010年全国人大立法为中心的考察

马克斯·韦伯认为，官僚制一旦完全得到确立，就会成为最难以摧毁的社会结构。如果我们将文革理解为毛泽东有意识地摧毁文官系统以期延续无产阶级革命的尝试，那么，这段历史正好从另一个角度无可辩驳地佐证了韦伯的这个论断，因为这一尝试支付的成本实在太高。文革之后，文官系统很快重新建立起来。1979年突击立法的七部法律中，四部是与重建文官系统相关的，即地方组织法、选举法、人民法院组织法、人民检察院组织法。

然而，对1978年以来中国的文官系统，不能简单地以“重建”或“恢复”这样的视角来观察。这个官僚系统不但在持续壮大，而且在走向封闭。在韦伯的政治思想框架中，有一个政治的环节——不论是具有卡里斯玛特质的领袖，还是作为政治家竞技场的民选议会——高居于官僚体制之上，以与官僚制不同的政治逻辑运作，驾驭并主宰这部现代机器。但是，就中国的情形来看，立法机关这个政治机构同样卷入了官僚化的逻辑之中。这一发展趋势不能通过普遍的理性化进程加以解释。符合这个理性化大趋势的，只是部分严格意义上的技术性方面；而在另外一些问题，尽管也以技术面目呈现出来，却只是由于民主不足造成的。在此，官僚化的技术面向乃是民主正当性的替代品。

通过对1979年以来中国立法机构及其人员构成、立法内在逻辑的考察，试图说明：作为中国特色官僚体系中的一环，“立法官僚”群体开始作为文官系统的一部分兴起；立法机构和立法过程也受到了官僚化进程的影响，产生了“技术化立法”的时代特征。尽管在中国语境中，“官僚”或“官僚化”常常含有道德贬义，但本文仅在政治社会学的意义上使用它，而不含任何道德色彩。

一、立法机构的变迁

立法机构内部专门机构的设置，是官僚化趋势的制度载体。

1979年2月23日，第五届全国人大常委会第六次会议决定成立全国人大常委会法制委员会。3月19日第一次全体会议之后，法制委员会在三个月的时间里突击制定了七部法律。作为过渡时期的产物，这一时期的法制委员会扮演了实际立法者的角色。

1983年6月，第六届全国人大第一次会议决定设立全国人大法律委员会（简称法律委）。按照1982年全国人大组织法第37条第3款之规定，法律委员会的职责为：统一审议向全国人大或者全国人大常委会提出的法律草案；其他专门委员会就有关的法律草案向法律委员会提出意见。

1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议将法制委员会改名为法制工作委员会（简称法工委）。

法律委和法工委的区别在于，首先，两者机构性质不同。法律委是人民代表大会的常设工作机构，而法工委是人大常委会的一个内设办事机构；第二，职责和法律地位不同。法律委的职责是在本级人大及其常委会的领导下，研究、审议和拟定有关议案等，而法工委不是提议案的主体，也不享有对议案审议的职权，其主要职责是协助常委会做好有关方面具体工作，如立法前的意见征集、执法检查等；第三，组成人员不同，法律委的成员由同级人大代表组成，其中有相当的委员还是同级人大常委会的委员，而法工委的组成人员是按相应的行政级别由人大常委会任命产生的。但是这些“规范上”的差异并不能说明问题的本质。

按照韦伯在《支配社会学》中的定义，典型意义的官僚是由上级任命的。应当注意，根据全国人大组织法第35条第3款之规定，各专门委员会的主任委员、副主任委员和委员的人选，由主席团在代表中提名，大会通过。至少从我国的政治实践出发看，这种“提名”带有很强烈的任命含义。另外，全国人大组织法第35条又规定，各专门委员会受全国人大领导；在全国人大闭会期间，受全国人大常委会领导。因此，作为专门委员会的法律委也视为中国官僚制的组成部分。

二、人事与制度

钱穆认为，要讲一代的制度，必先精熟一代的人事。

1.职业立法官员的兴起

从第十届全国人大开始，法工委系统出身的官员开始登上法律委主任委员的职位。这一迹象可以看作是职业立法官员兴起的标志。职业立法官员具有足够的职业训练和良好的法学背景。

2.立法的封闭趋势

从人员职业构成上看，30余年来全国人大法律委的组成人员呈开放的趋势，亦即从最初的权力主导型向协商型改变，尤其是职业立法官员和法学家立法者的出现和固定，以及有着地方党政领导、行业或部门履历的委员加入，使立法过程本身呈现出一定程度的辩论和博弈色彩。

但是，这种程度有限的开放性只是表面现象，专业化、技术化趋势造就了新的封闭性。相对于更大范围内的民意汲取方面，立法知识这种“支配性知识”的专业化地位，导致立法官僚及其议事规则仍是封闭的。这种封闭表现在立法上，一方面是具有极高的立法效率，另一方面则是话语的封闭，在此，产生了一系列内在于立法者思想内部的价值取向，如法治主义话语、技术主义倾向，以及全球化意识等，这些价值取向在今后的立法中将产生不可忽视的影响。专业的立法技术的出现及其重要性的提升，使得官僚制本身的逻辑加强了。立法草案公开征求意见的做法，根本不能作为对这一论题的反驳。仅举社会保险法草案的征求意见为例，统计中比例最高的意见之一，即“公务员应当游离于社会保险制度范围之外”并没有被吸收进最后的成案。因此，公开征求意见的性质，实际上只是科学家的一项田野调查工作，恰恰落在支配性知识的阴影之内。

三、立法的内在逻辑

根据官方表态，到2010年底，中国特色社会主义法律体系已经形成。面对这样一个庞大的法律法规体系，应该如何理解它的内在逻辑？

1.政治主导型立法

中国的立法主要还是政治主导型的，每次立法的高峰期都是政治导向的改变而引起。

2.由行政立法推动的立法进程

制定行政法规是宪法赋予国务院的一项重要职权，也是国务院通过立法实施国家管理的重要手段。从1984年开始的中国城市改革，主要是靠行政法规及其背后的行政力量主导的。行政法规和部门规章，是中国立法的先行者和引导者，是它们而不是法律和地方性法规，走在了政治风向的前面。

周尚君｜党管政法：党与政法关系的演进

引言

中国共产党作为执政党，是当代中国“同心圆”式政治结构的中轴。研究中国问题，首先要研究中国共产党，“研究好中国共产党，实际上就抓住了研究中国的核心，就找到了解答当代中国从哪里来、向哪里去的‘钥匙’”。当前，政党史研究注重两个对象：一是“党治史”，主要研究政党从事政治运动和政治斗争的历史；二是“治党史”，主要研究政党自身的组织建设、组织管理和组织发展演进的历史。

中国共产党的领导不是直接以党的命令来指挥国家机构，更不是用党的组织替代这些机构，而是通过一系列政治的、思想的和组织的建制与运作机制来实现的。其中，党管政法既是中国共产党从事政法治理、法治国家建设的“党治史”，也是党的自身制度体系和执政能力不断提升的“治党史”。

一、政权与政法：党管政法的开端

中国共产党从诞生之日起就伴随着挽救民族危亡、实现国家独立的历史重任。在1949年3月5日的中共七届二中全会上，毛泽东宣布“党的工作重心由乡村转移到了城市”。对于中国共产党而言，“进城”意味着双重考验，它不仅仅要求武装进驻，更要求政权合法性持续生产机制的重建。毛泽东将夺取和巩固政权的任务表达为，“强化人民的国家机器，这主要地是指人民的军队、人民的警察和人民的法庭”。实际上，中国共产党在革命历程中锻造和积累了四项治理经验：党管武装、党管干部、党管意识形态和党管政法。在列宁主义“政党—国家”治理形态下，“暴力垄断”这一现代国家的核心职能主要由“党管武装”和“党管政法”来完成。这种具有“强政权”属性的治理逻辑，对新中国成立后很长时间的政法组织体制和政党组织建设产生了至关重要的影响。中央法律委员会采取委员会制度，任何委员初拟的文件，都需经全体会议审议通过，然后报中共中央审核，以“中共中央”或“中央书记处”名义发布。

政府内设政法组织

1949年9月27日通过的中央人民政府组织法第18条规定，“政务院设政治法律委员会、财政经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会和下列各部、会、院、署、行，主持各该部门的国家行政事宜”。

政务院政治法律委员会作为政府内设机构，与其“指导与联系”的最高人民法院、最高人民检察署、人民监察委员会在法律地位和职能上并不具有行政隶属关系。之所以“指导与联系”这些机关，是受中共中央委员会主席、中央人民政府主席毛泽东和政务院总理周恩来的委托。这种权力配置结构为政法委的升级改造埋下了伏笔。政法委主要负责在镇压反革命、治安工作和救灾抚恤工作中就政法各部门职能重叠的问题，进行指导和协调，而关于如何议事、怎样执行，则并没有一定之规。